Souveraineté et ordre démocratique

La France traverse aujourd’hui crise importante, ce que les français ressentent et traduisent dans un grand pessimisme. Le fait que cette crise survienne dans un contexte international extrêmement dégradé ajoute aujourd’hui au sentiment d’incertitude, de risque, voire de peur ; c’est ce sentiment que de nombreux français ressentent. Pour la première fois depuis la fin de la seconde guerre mondiale le risque est désormais présent que la crise, tant économique que politique, qui couve actuellement en France se combine avec une crise grave dans les relations internationales. Ce qui frappe néanmoins c’est non seulement la concomitance de ces crises mais le fait que tant celle qui prend ses racines dans notre pays que celle qui menace à l’extérieur ont pour origine, ou sont liées, à la question de la souveraineté nationale et plus généralement à celle du droit. Le constat en est sans cesse confirmé par nouvelles qui emplissent nos différents médias. Mais, cette crise est particulière et dépasse en réalité le cadre tant de l’économique que du social et du politique, du moins conçu comme politique au sens du fonctionnement de nos institutions. Sous nos yeux, notre pays se défait ; du moins, tel est le sentiment qui aujourd’hui se répand. Il est clair que ceci est, pour partie, une perception qui n’est pas nécessairement juste. Mais il n’en reste pas moins qu’il faut aussi regarder les causes de cette perception biaisée. Derrière le symptôme, il y a bien une réalité, et c’est cette réalité qu’il nous faut tenter de comprendre.

Une des causes de ce pessimisme est le fait que les français ont le sentiment d’être confronté à une barbarie aux formes multiples. Nous sommes tout à la fois horrifiés et fascinés par montée de la barbarie ; que cette dernière soit alimentée par des causes étrangères ou que cette barbarie soit produite en notre sein. L’anomie se conjugue alors avec des formes plus traditionnelles de barbarie. Le résultat n’en est pas moins le même. Cette situation n’est bien sûr pas spécifique à la France et qu’elle touche d’autres pays de manière souvent bien plus terrible. Des régions entières du monde ont basculé dans une sauvagerie profonde. Des millions de personnes en sont les victimes. Nous avons voulu l’ignorer et nous avons eu, jusqu’à présent, le sentiment de vivre dans un espace protégé, une bulle, où rien de réellement affreux ne pouvait survenir. Assurément, pour des internationalistes conséquents, la conscience des massacres à l’extérieur, de la somme d’injustice et de misère qui s’accumulait loin de nos frontières était une réalité constante. Mais, pour une large part de la population, cela restait des mots ; le sentiment de vivre dans une zone protégée, l’Union européenne, l’emportait. C’est ce sentiment, justifié ou non, qui est en train de voler en éclats. Au plus proche de nous une forme de barbarie économique s’est abattue sur la Grèce depuis 2010. La misère, le désespoir, mais aussi la violence politique et le sentiment d’une profonde et totale expropriation, tant économique que politique et sociale sont désormais à nouveau présents en plein cœur de l’Europe. Le phénomène touche désormais une partie de l’Espagne et du Portugal. Cette barbarie économique dépasse, et de loin, ce que l’on attend d’une simple crise. Mise en œuvre par les institutions européennes alors que ces dernières devaient théoriquement nous en protéger, elle porte en elle la condamnation du système qui la produit et la met en œuvre. Au fondement de cette barbarie, se trouve la destruction du principe de l’Etat. Cela n’étonnera que ceux qui ignorent tout de la tradition du discours sur l’Etat et le Droit qui court dans le monde occidental depuis maintenant plus de deux millénaires. L’Etat, c’est ce qui protège les individus, qui garantit un corps de règles admises par tous. Mais l’Etat est fondamentalement deux choses. Il peut être la propriété d’un prince, auquel cas, en réalité, il se défait rapidement. Ou bien il peut être l’expression d’une intérêt collectif : tel est le sens de la Res Publica qui a donné notre République mais qui est une réalité plus profonde et plus complexe. Le principe républicain existe y compris dans des formes d’organisation politique qui ne sont pas des « républiques ». Il faut donc retracer précisément l’origine du terme si nous voulons comprendre ce qu’il recouvre. Mais, cette Res Publica est aussi territorialisée.

L’Etat ici se confond avec la Nation. Le lien entre l’Etat et la Nation prend une nouvelle dimension avec l’existence de la démocratie. S’impose alors l’idée d’un « ordre démocratique », que l’on a opposé à l’ordre marchand et à l’ordre spontané tel qui fut proposé par Hayek, ainsi qu’aux différentes théories des ordres traditionnels. On touche ici au cœur du projet qui vise à permettre la reconstruction politique de nos sociétés.

I. Souveraineté et ordre démocratique

Cet ordre démocratique doit être capable de penser l’articulation entre les principes de légitimité et de légalité hors de toutes référence religieuse. Il doit pouvoir permettre de gérer les conflits qui naissent de l’hétérogénéité sans aboutir à des logiques de ségrégation. Cet ordre démocratique peut aussi être opposé à un ordre théocratique qui n’est autre que l’une des formes de l’ordre traditionnel. En un sens, cet ordre démocratique est nécessairement un ordre légitime. Il convient maintenant de le définir et d’en envisager les implications.

Egalité et inégalités.

La question des inégalités, et en particulier des inégalités de patrimoine et de revenu, occupe une place de plus en plus importante dans le débat politique actuel. L’ordre démocratique oppose la notion de construction de l’égalité à partir d’un constat d’inégalité à celle de l’égalité originelle. Il refuse la confusion entre un idéal et une démarche analytique. Dans une société composée de membres hétérogènes, il faut construire (et non imposer) une homogénéité politique si l’on veut que cette société puisse fonctionner et par là exister. C’est cette homogénéité politique construite, que l’on peut nommer si on y tient « culture politique », qui permettra la convergence des anticipations nécessaires à la mise en œuvre de projets communs. Cet ordre démocratique n’est donc pas simplement le produit de la chaîne logique évoquée ci-dessus, mais aussi le produit de la posture méthodologique en faveur du réalisme méthodologique, que l’on a défendu dans d’autres ouvrages[1]. Cette confusion, qui est au cœur même des traditions idéalistes de la démocratie, porte en elle le risque de politiques tentant d’homogénéiser de force une réalité hétérogène. La grande erreur du libéralisme politique est d’avoir confondu le couple construction formelle/état de nature et le couple construction formelle/état réel de la société. Les individus sont divers et hétérogènes; pour autant si ils ne peuvent également participer à l’élaboration des diverses formes de coordination, locales et globales, c’est la communauté dans son ensemble qui sera lésée. Reconnaître les différences ce n’est pas éterniser ces différences mais au contraire se donner les moyens de penser la construction des convergences et des règles communes qui doivent permettre la participation de tous aux activités concernant tous. L’hétérogénéité sociale ex-ante fixe donc comme objectif à l’ordre démocratique la construction d’une homogénéité politique ex-post, et ce dans des sociétés traversées d’intérêts contraires. On remarquera que, dans le processus de construction d’un espace homogène, on a alors changé de dimension. L’articulation entre le social (et l’économique) et le politique est ainsi permanente. Mais, ce qui est une articulation ne peut être une confusion ou une assimilation. En un sens, l’hétérogénéité sociale et économique est nécessaire à la constitution d’un espace politique unifié, où chacun admet reconnaît des règles communes, même s’il s’en sert pour défendre des intérêts opposés. On voit que cela conduit à renverser la perspective habituelle. L’intérêt public n’est pas la condition permissive de la démocratie, mais au contraire l’ordre démocratique est la procédure qui permet la constitution d’une représentation de l’intérêt public. Il n’y a donc pas, comme le croyaient les pères fondateurs des régimes démocratiques au XVIIIème siècle, un intérêt public « évident » et donc naturellement partagé par tous. Il faut ici reconnaître la part d’ombre qu’il y a dans les Lumières du XVIIIè siècle. Parce qu’elles pensent la raison comme essentiellement substantielle, autrement dit découlant d’un calcul rationnel et non pas comme découlant d’une logique procédurale, les Lumières peuvent aboutir à nier la complexité et l’hétérogénéité des sociétés. La notion d’intérêt public est ainsi politiquement construite et a construire dans un processus politique constamment mis en œuvre et non une réalité préexistante. C’est parce que nous sommes dans des sociétés dominées à la fois par la décentralisation et par l’interdépendance, que nous avons besoin d’un intérêt public comme norme de référence pour combattre les tendances spontanées à l’anomie et à la défection.

L’ordre démocratique est donc aux antipodes de la vision idéaliste de la démocratie qui croit voir dans cet intérêt public le produit d’un ordre naturel; il ne peut, en réalité, qu’être une construction issue d’un processus politique. L’ordre démocratique est aussi la condition du bon fonctionnement d’une société combinant décentralisation et densité, hétérogénéité des participants et nécessaire convergence des représentations, le tout dans le respect de la contrainte temporelle. L’ordre démocratique est donc aussi une nécessité fonctionnelle et non pas seulement une nécessité normative pour des sociétés soumises à de telles contraintes.

Ordre démocratique et souveraineté.

Cet ordre démocratique a besoin de souveraineté. Sans souveraineté, il ne peut exister. Mais, la souveraineté, si elle est une condition nécessaire à l’existence de l’ordre démocratique n’est pas une condition suffisante. Cette souveraineté doit être celle du peuple, qui s’est constitué progressivement au travers des espaces locaux de souveraineté dont parle Guizot, et qui, à un moment donné, exprime une souveraineté d’un niveau supérieur. De la souveraineté du peuple découlent alors à la fois une règle de dévolution et trois principes qui fondent le droit de l’ordre démocratique. On peut formuler ces derniers de la manière suivante:

  • –       Nul ne peut prétendre au contrôle sans endosser une responsabilité des actes issus de son contrôle. La garantie que tous accordent au contrôle de un s’accompagne de la responsabilité de un devant tous. La souveraineté nationale est alors le garant ultime de l’exercice de nos droits, comme l’exprimait la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de la Constitution de 1793.
  • –       Nul ne peut fixer seul un mode de coordination, ou inversement exclure de ce mode certaines formes ou certains participants de la communauté. C’est là la conclusion logique qu’il faut tirer de l’hypothèse de connaissance imparfaite. Les discriminations fondées sur l’être de l’individu ou sur son origine sont par nature nulles et non avenues. Aucun système politique, qu’il soit local ou national, ne peut être fondé sur des différences éthiques, culturelles, religieuses, sexuelles ou autres car ces différences ne sont pas du ressort des individus.
  • –       Nous avons tous, au sein d’une même communauté qui ne peut être que territoriale, le même droit à participer à la constitution, intentionnelle ou non, des modes de coordination.   Les formes politiques qui, dans une société à la fois décentralisée et interdépendante, ne respecteraient pas ces trois principes seraient illégitimes car incohérents avec l’état de la société et non-fonctionnelles.

 

Les lois tirent alors leur légitimité des formes politiques dans lesquelles elles sont élaborées, tout autant que de leur respect de ces trois principes. Quant à la règle de dévolution que l’on a évoquée, elle découle alors de ces principes et peut s’énoncer de la manière suivante : Nulle société régie par l’ordre démocratique ne peut accepter ou reconnaître la dévolution de ses pouvoirs à un cadre supérieurs qui serait moins démocratique. Toute dévolution entraînant une rupture par rapport à l’un des trois principes évoqués constituerait une usurpation de pouvoir ce qui en qualifierait les responsables en Tyrans.

II. Souveraineté limitée ou souveraineté absolue.

Il faut ici reprendre le débat sur la notion de souveraineté. On a vu dans la première partie de cet ouvrage que cette dernière est mal-aimée des économistes et des bureaucrates bruxellois. Ils y voient une intrusion de la discrétion dans l’optimisation, et plus fondamentalement quelque chose qu’ils ne peuvent appréhender avec les instruments de l’économie standard. La critique de la souveraineté, comme concept vide de sens ou dépassé, devient alors un point de passage obligé des argumentations. Dans ce débat, on constate la confusion extrême qui existe entre les différents niveaux d’abstraction. Il y a une confusion immédiate entre l’existence du principe de Souveraineté et les formes matérielles par lesquelles il peut s’exprimer dans une société donnée. Mais il y a aussi une confusion sous-jacente entre le niveau des principes et des faits matériels particuliers. En fait, ces confusions expliquent largement certaines positions des acteurs dans ce débat, encore qu’il faille comprendre que ces confusions sont surtout des justifications à des projets politiques particuliers. En réalité, l’ordre démocratique dérange toujours les possédants et les dominants par la radicalité de ses implications. C’est sur ce terrain que l’on constate tout le pouvoir révolutionnaire de l’œuvre de Jean Bodin à laquelle on s’est tant de fois référé dans les deux premiers chapitres.

Les limites factuelles à la souveraineté.

Traditionnellement, la critique porte alors sur les limitations « objectives » de l’État. Mais, l’argument prétendant fonder sur la limitation pratique de la souveraineté une limitation du principe de celle-ci est, quant au fond, d’une grande faiblesse. Les États n’ont jamais prétendu pouvoir tout contrôler matériellement, même et y compris sur le territoire qui est le leur. Le despote le plus puissant et le plus absolu était sans effet devant l’orage ou la sécheresse. Il ne faut pas confondre les limites liées au domaine de la nature et la question des limites de la compétence du Souverain. Le même problème se pose quant aux obligations internationales des États. On avance souvent l’hypothèse que les traités internationaux limiteraient la souveraineté des États. Les traités sont en effet perçus comme des obligations absolues au nom du principe Pacta sunt servanda [2].

Mais, ce principe peut donner lieu à deux interprétations qui sont radicalement différentes. On peut considérer que ce principe n’est rien d’autre qu’une mise en œuvre d’un autre principe, dont l’existence serait immanente, celui de la rationalité instrumentale. Il implique donc de supposer une Raison Immanente et une complétude des contrats que sont les traités, deux hypothèses dont il est facile de montrer la fausseté. Si une raison immanente gouvernait les hommes qui rédigent des traités, cela fait bien longtemps qu’il ne serait plus besoin de signer des traités. De même, si un traité pouvait être assimilé à un contrat complet, ce traité impliquerait que ceux qui l’ont rédigé avaient la connaissance de tous les événements à venir. En réalité, et on le sait bien, nul traité n’est rédigé pour durer jusqu’à la fin des temps. Un traité codifie une forme de compromis qui n’est valable que par le contexte dans lequel il s’inscrit. Il est donc clair que telle ne peut être la base du principe Pacta sunt servanda. On peut aussi considérer qu’il signifie que la capacité des gouvernements à prendre des décisions, ce qui est la nature même d’un gouvernement, suppose que toutes les décisions antérieures ne soient pas tout le temps et en même temps remises en cause. Dans ce cas, l’argument fait appel à une vision réaliste des capacités cognitives des agents. Un traité qui serait immédiatement discuté, l’encre de la signature à peine sèche, impliquerait un monde d’une confusion et d’une incertitude dommageables pour tous. Si tel était le cas mieux vaudrait n’en pas signer. Mais, dire qu’il est souhaitable qu’un traité ne soit pas immédiatement contesté n’implique pas qu’il ne puisse jamais l’être. Il est opportun de pouvoir compter, à certaines périodes, sur la stabilité des cadres qu’organisent des traités, mais ceci ne fonde nullement leur supériorité sur le pouvoir décisionnel des parties signataires. C’est pourquoi d’ailleurs le droit international est nécessairement un droit de coordination et non un droit de subordination[3]. L’unanimité y est la règle et non la majorité.

Cela veut dire que la communauté politique est celle des États participants, et non la somme indifférenciée des populations de ces États. Un traité n’est contraignant que pour ses signataires, et chaque signataire y jouit d’un droit égal quand il s’engage par signature, quelle que soit sa taille, sa richesse, ou le nombre de ses habitants. Il ne peut y avoir de droit de subordination que si les États signataires se fondent en une seule et même communauté sociale et politique. C’est le cas de la fédération. Dès lors, un souverain unique se substitue à tous les autres. Quand l’État indépendant du Texas décida librement au début du XIXème siècle de rejoindre les États-Unis, il abandonna sa souveraineté pour rejoindre tous les autres composants de cette fédération. Fors ce processus, vouloir substituer le droit de subordination au droit de coordination n’a qu’une seule signification: la création d’un droit qui serait séparé du principe de souveraineté et n’aurait d’autre fondement à son existence que lui-même. Un tel droit, s’il se rattache ou prétend se rattacher à un principe démocratique, aboutit à nier le principe de légitimité. Il est alors immoral pour les raisons expliquées par Carl Schmitt[4].

En effet, il ne peut avoir de légitimité que par la constatation d’une norme commune à tous ou, à défaut, par l’invocation d’un principe transcendant, par exemple religieux. Dans ce cas la légitimité existe mais elle n’est pas démocratique car on est passé du registre des convictions à celui de la croyance. L’existence d’une norme commune à tous est envisageable dans des domaines techniques, par exemple la santé. La distinction entre être bien portant ou être malade est admise par tous. Mais, l’expérience montre que même dans le cas des normes techniques qui sont à priori incontestables on tombe souvent sur des implications qui ne le sont pas. Ainsi en est-il du problème de la « fin de vie » et de l’acharnement thérapeutique. Dans ce cas, on retombe sur un problème politique. Le cas de la norme commune, s’il permet de penser un espace spécifique à l’existence d’un droit détaché du principe de souveraineté, reste cependant difficilement matérialisable. On aboutit alors à la conclusion suivante. Un droit séparé d’une espace défini de souveraineté est soit un droit Divin, et en cela par essence contraire à la démocratie, soit une usurpation et en cela le fondement d’un tyrannie. C’est là le reproche principal que l’on doit faire aux conceptions qui fleurissent au sein des institutions européennes de droits « hors sol ».

Ordre démocratique et droit international.

Le droit de coordination reste donc la base des rapports entre États. Ceci a des conséquences importantes, quand on combine droit de coordination et l’incertitude radicale sur l’avenir. Les traités internationaux ne peuvent se prétendre d’une dureté significative dans leur respect que dans la mesure où les conditions qui leur ont donné naissance n’ont pas été modifiées. Prétendre en effet qu’un traité international soit valide à l’infini revient à prétendre que ses rédacteurs avaient la connaissance de toutes les occurrences possibles que le futur réserve, ou qu’ils avaient le droit et les moyens de lier à leurs décisions les générations à venir. Celà équivaut à prétendre qu’un tel traité est un contrat parfait et complet. Prétendre que les traités ne sauraient jamais être modifiés reviendrait à soutenir le droit à la détermination ex-ante de mode de coordination. On doit donc pouvoir sortir des traités. Tout traité qui entend mettre des obstacles particuliers à la révision ou à la sortie d’un membre est ainsi par nature nul et non avenu. Il est ainsi intéressant de relire l’argumentation qu’avait développée d’Élie Cohen en son temps pour défendre l’AMI, au début des années 2000, et ce y compris dans ses clauses les plus contraignantes.

Le raisonnement procède d’une incompréhension de ce que signifie la souveraineté[5]. Où, plus précisément, d’une conception de la souveraineté assez similaire à celle d’Andras Jakab que nous avons analysée antérieurement. Le problème se repose aujourd’hui avec le fameux « traité Transatlantique », qui institue des clauses dépossédant les états de leur pouvoir de juger, au profit de tribunaux d’arbitrage privés. Dire qu’un agent économique souhaite la stabilité des règles est juste, et nous renvoie aux limitations cognitives déjà évoquées.

Mais il est impossible de déduire de cela une limitation du droit à légiférer. Si le peuple souverain veut prendre le risque d’une instabilité des règles, ceci reste son droit inaliénable. Confondre ce qui relève de l’opportunité fonctionnelle avec ce qui relève des principes d’organisation des collectivités politiques est une erreur étrange. C’est bien la vision fonctionnaliste de l’économiste standard face aux institutions qui se révèle ici dans toutes ses implications.

Ce qui justifie que l’on accorde une certaine importance au respect des engagements internationaux est en réalité un problème cognitif. On ne peut en permanence revenir sur la totalité des sujets à traiter. Pour les États comme pour les individus, les ordres du jour doivent être limités. Mais, cette limitation ne peut signifier une exclusion définitive. L’ordre démocratique n’est compatible en réalité qu’avec la conception absolue de la souveraineté telle qu’elle a été établie par Jean Bodin au XVIème siècle. Vouloir revenir sur cette conception pour limiter la souveraineté ne peut avoir pour effet que la négation de l’ordre démocratique. Mais, une telle négation a des conséquences dramatiques sur ce qui fait société entre les hommes.

III. La signification de l’ordre démocratique.

Il n’en reste pas moins que nous avons beaucoup parlé de ce que l’ordre démocratique implique, de ses relations avec différentes notions, mais que sa définition est en elle-même difficile. C’est ce qu’il convient cependant de faire arrivé où nous en sommes du raisonnement. Il est clair que par « ordre démocratique » on entend quelque chose de bien plus vaste et de plus profond que des simples règles électorales. Ainsi, des élections dans une société qui serait dépourvue de souveraineté ne seraient qu’une démocratie réduite aux caquets. Il faut impérativement comprendre que l’ordre démocratique ne signifie pas nécessairement la présence de la démocratie à tout instant et dans tous les secteurs de la société. L’ordre démocratique agit aussi comme un cadre qui pousse les agents, que ce soit consciemment ou inconsciemment, à agir pour développer la démocratie.

L’ordre démocratique, un conception matérialiste et réaliste de l’organisation de la société.

L’ordre démocratique se veut et de définit comme une conception à la fois matérialiste (au sens où elle n’implique pour sa définition ou sa compréhension aucune référence religieuse) et réaliste de l’organisation de la société. Cet ordre envisage la démocratie alors non comme la somme de libertés individuelles préexistantes à la mise en société ni comme un simple cadre permettant l’expression d’une opinion politique, religieuse ou commerciale. L’ordre démocratique envisage les systèmes démocratiques concrets en action comme des ensembles de procédures permettant:

  • Le dégagement de convergences dans les représentations et d’une convergence entre ces représentations et la réalité, à travers des systèmes emboîtés d’espaces de controverse.
  • La légitimation des systèmes de règles et de sanctions qui permettent à ces espaces de fonctionner, en référence au droit conforme à l’ordre démocratique.

Dès lors, on comprend que la loi démocratique n’a donc pas à être complète, et par cela n’a pas à être parfaite; elle est en effet constamment améliorable dans un système qui laisse la place à la création. L’autorité de la loi n’est donc pas une construction formelle, mais la traduction d’un principe de souveraineté ; la Potestas y est toujours accompagnée de l’Auctoritas. La loi est légitime non pas seulement ou uniquement parce qu’elle est l’expression d’une majorité, mais parce qu’elle a respecté tout à la fois des procédures et des principes. La présomption légale de la majorité ne confère ainsi nullement la légitimité à ses décisions. Elle ne détruit donc pas le principe de libre concurrence des intérêts et des opinions, contrairement à ce qu’affirmait C. Schmitt à propos des démocraties parlementaires. Les conditions de fonctionnement ne sont donc nullement contraires aux principes. A l’encontre de ce qu’il pensait, la démocratie, au sens de l’ordre démocratique n’est pas un système immoral. On peut en effet parfaitement penser le problème de la tyrannie, et la rébellion légitime, dans le cadre d’une telle démocratie.

A nouveau sur la souveraineté et la légitimité.

La souveraineté ne peut être alors limitée par le droit. Mais l’exercice du pouvoir doit, lui, être limité ne serait-ce que sous la forme d’un contrôle ex-post (la responsabilité du décideur) et procédural. L’introduction de la notion de légitimité, signifie que dans tout acte normatif ou stratégique on puisse déterminer qui peut contester quoi, et sous quelles formes cette contestation puisse s’exprimer. Elle est un moment essentiel pour échapper aux deux polarités qu’il faut également refuser, le formalisme légaliste et l’essentialisme juridique. Cependant, une fois la notion de légitimité prise au sérieux, on s’aperçoit que l’exercice de cette dernière fait apparaître deux principes, donnant lieu chacun à deux formes. Dans son ouvrage Légalité, Légitimité, C. Schmitt va défendre l’impérieuse nécessité de distinguer le juste du légal, point sur lequel on converge avec lui. Mais, pour cela, il articule une critique du libéralisme sur une critique des fondements du légalisme démocratique[6].

Cette attaque contre la démocratie et le pouvoir de la majorité est un point important dans la construction du raisonnement schmittien. Elle permet de comprendre ce qu’il vise en réalité et pourquoi il est un adversaire de l’ordre démocratique tout en étant le penseur de ses conditions d’existence. Penser l’ordre démocratique implique de penser avec et contre Carl Schmitt. Il faut donc commencer par présenter cette critique, en peser la pertinence et les limites, pour reformuler une vision de la démocratie qui ne tomberait pas sous le feu de celles des critiques qui sont justifiées et montrer que la notion de légitimité est non seulement compatible, mais en réalité nécessaire à la compréhension de la démocratie. Pour conduire sa critique de la démocratie libérale et majoritaire, Schmitt entend enfermer les formes politiques présentes et passées dans quatre idéaux-types, il n’est pas pour rien l’élève de Max Weber, que sont l’État Législateur, l’État juridictionnel, l’État gouvernemental et l’État administratif. L’État législateur est alors défini comme la forme achevée d’expression de l’idée de normes générales et impersonnelles. Le pouvoir a cessé d’être celui des hommes pour devenir celui des lois, mais les lois ne « règnent » pas, elles s’imposent comme des normes générales. On est bien en présence d’une dépolitisation totale.

«  Selon le principe fondamental de la légalité ou conformité à la loi, qui régit toute l’activité de l’État, on arrive en fin de compte à écarter toute maîtrise et tout commandement, car ce n’est que d’une manière impersonnelle que le droit positif entre en vigueur. la légalité de tous les actes d gouvernement forme le critère de l’État Législateur. Un système légal complet érige en dogme le principe de la soumission et de l’obéissance et supprime tout droit d’opposition. En un mot, le droit se manifeste par la loi, et le pouvoir de coercition de l’État trouve sa justification dans la légalité« [7].

Le légalisme est alors présenté comme un système total, imperméable à toute contestation. Pour appuyer son argumentation, Schmitt récuse rapidement les anciennes distinctions, comme Pouvoir souverain/Société, autorité/liberté. Ceci le conduit à considérer que les modèles traditionnels, développés par Platon et Aristote, parce qu’ils sont des États sans administrations, ne sont pas des États, et par voie de conséquence sont inaptes à penser le monde moderne[8]. Ceci touche un problème incontestable. Le développement d’administrations spécialisées est un produit de la division du travail, mais surtout de la complexité sans cesse grandissante des interactions entre des individus dotés par les forces productives modernes de capacités sans cesse plus grande. C’est ce problème dont on a rendu compte par le concept de densité que l’on a évoqué plus haut dans cet ouvrage. L’oubli de ce concept dans les raisonnement conservateurs conduit à la mythification d’un passé qui est à tout jamais révolu. L’idée du petit producteur à la fois économiquement autonome et socialement auto-suffisant qui fonde la démarche de ceux que l’on appelle le « tea-party » aux Etats-Unis renvoie justement à la négation de cette réalité de la densité sociale des sociétés modernes. Les promoteurs de ce mouvement ne se rendent pas compte que les moyens matériels qu’ils mettent en œuvre tous les jours sont la négation de ce monde dans lesquels ils escomptent vivre. On peut d’ailleurs faire la même remarque quant aux formes régressives des idéologies religieuses qui prétendent ramener les individus vers un âge mythique (le VIIIème siècle pour les islamistes) mais qui ont besoin pour cela des éléments de la plus moderne des techniques de communication. D’une manière générale, la densité des relations humaines, des interactions entre individus, rend absolument nécessaire le développement des formes du politique. Plus les forces productives se développent et plus s’impose la nécessité d’une organisation politique de plus en plus complexe et reposant sur les principes de l’ordre démocratique.

C’est donc dans le cadre d’une société socialement dense que l’on doit penser les différentes formes de l’Etat. Le système des idéaux-types de Carl Schmitt est alors développé comme une suite de couples opposés. L’État Législateur, dont il a analysé les défauts, s’oppose ainsi à l’État gouvernemental (celui du Souverain tout puissant), de même que l’État Juridictionnel (le pouvoir du juge), s’oppose à l’État Administratif (celui de la bureaucratie). La mise en place des plans économiques traduit, pour Schmitt, la transformation de l’État moderne en un État Administratif, qui devient un État totalitaire en cela que ses attributions sont totales. Cette dernière affirmation est à l’évidence très datée en ceci qu’elle prend la planification réelle comme le produit d’un exercice en rationalité, alors qu’en réalité elle fut, dans le cas de l’URSS des années 1930, dans la plupart de temps un exercice en pouvoir personnel[9]. Néanmoins, ces catégories sont intéressantes si on admet que tout système politique est, en réalité, un mélange composite de ces différents idéaux-types. les deux couples d’opposition entre modèles renvoient à d’autres oppositions, qui ne sont pas moins importantes. La définition que Schmitt donne des caractéristiques de ses modèles étatiques permet de distinguer des espaces politiques différents. À un espace où domine la décision, et auquel correspondent tant l’État Gouvernemental que l’État Administratif, s’oppose un espace régit par des normes immanentes, techniques ou métaphysiques. Cet espace correspond à la fois à l’État Juridictionnel, l’État des juges, qu’à l’État Législateur. En même temps, on repère un espace où l’État est nécessairement impersonnel, et dans lequel on trouve l’État Législateur comme l’État Administratif et un espace où l’État est fortement centré sur la personne du dirigeant et qui correspond tout autant à l’État Gouvernemental qu’à l’État Juridictionnel. Cette double opposition entre la logique des normes et de la décision d’une part, et entre personnalisation et dépersonnalisation du pouvoir d’autre part n’est pas moins importante que celle entre les formes d’État pour comprendre la démarche de Schmitt.

Une critique de la démocratie ?

Il nous faut ici revenir sur la critique de la démocratie que formula Carl Schmitt pour vérifier si elle s’applique ou non aux principes de l’ordre démocratique. Ayant développé son système de classification, Schmitt concentre alors un certain nombre de critiques sur l’État Législateur, car pour lui ce dernier symbolise le point d’aboutissement des régimes de démocratie parlementaire et du libéralisme. Il va en profiter pour faire une critique de la démocratie, une critique où se mêle des arguments de circonstances mais aussi des arguments de fond. Il faut ici comprendre que l’on est en présence à la fois d’une réflexion analytique mais aussi politique, dont on doit tenter de démêler les arguments afin d’isoler ce qui relève uniquement de l’analytique. Carl Schmitt est idéologiquement un conservateur, mais ses critiques sont intéressantes en ceci qu’elles mettent en lumière les déficiences d’une certaine vision de la démocratie, celle qui s’inscrit dans le cadre du parlementarisme libéral. Ces critiques révèlent une troisième opposition, qui s’explicite progressivement, celle entre légalité et droit, ou plus précisément entre légalité et légitimité, cette dernière notion renvoyant chez Schmitt à un droit naturel à l’évidence d’ordre transcendantal. « …notre époque est fortement dominée par une fiction, celle de la légalité, et cette croyance dans un système de légalité rigoureuse s’oppose manifestement et d’une manière très nette à la légitimité de toute volonté apparente et inspirée par le droit« [10]. Schmitt considère ainsi que le parlementarisme libéral a créé les conditions pour que la légalité supplante la légitimité et le pouvoir de la majorité, le droit. Le formalisme qui en découle est, selon lui, la manifestation de cette fiction de la légalité, et il aboutit à ruiner l’État législateur lui-même[11]. En effet, un tel État est en permanence menacé de dissolution par les conflits issus de la participation des masses à la politique[12]. Schmitt pourrait en effet s’accommoder d’un État Législateur s’il n’était pas démocratique, mais il remarque que si un tel État est démocratique, alors la volonté du peuple se confond avec l’état de droit, et l’État n’est plus limité par la loi, il cesse d’appartenir au modèle de l’État Législateur. Ceci provient du fait que, dans la théorie libérale, une loi est légale si elle a été élaborée et mise en œuvre dans les procédures fixées par la loi.

Cette situation autoréférentielle va concentrer, à juste titre, les critiques de Schmitt. La légitimité est importante car dans toute loi il y a à la fois une maxime de droit (un contenu) et un commandement, et ce dernier est un empiétement sur la liberté des individus. Une société où, effectivement, tous les participants seraient homogènes et bons, aurait par nécessité un législateur empreint de l’équité et de l’esprit de raison suffisant pour donner aux lois leur légitimité. Il est alors facile à Schmitt d’ironiser sur les formes de la démocratie réelle, leurs majorités de circonstances, qui pourtant sont toutes supposées être en mesure d’exprimer des lois à l’emprise totale sur la société. Le glissement réel (et oserait-on dire réaliste) de la notion de volonté du peuple à celle de volonté momentanée de ses représentants n’est supportable que si les représentants sont en harmonie avec le peuple et ce dernier intrinsèquement bon[13]. Si le peuple n’est ni bon, ni uni, ni homogène, alors la règle majoritaire est la fin de la raison et de la justice[14]. Il faut donc brider l’action des majorités par une référence à un idéal intangible qui, pour lui, découle de sa foi religieuse. Schmitt va, dans la foulée, présenter une nouvelle critique contre la démocratie parlementaire. Cette fois il s’attaque aux conditions de fonctionnement du système et à sa capacité à valider ses propres principes. Ayant considéré qu’il a établi un risque majeur d’illégitimité de la loi démocratique, Schmitt fait néanmoins cette concession à la démocratie parlementaire que, si il existe la concurrence la plus libre entre toutes les opinions, alors effectivement une majorité est représentative du peuple. Mais, il y a une objection fondamentale. Le principe majoritaire est dans son essence contraire à une telle concurrence, car une majorité domine pleinement ou pas du tout. Or, si la majorité domine pleinement, on ne peut plus penser qu’il y a libre concurrence des opinions. La minorité est toujours défavorisée. Pourtant, cette dernière ne peut se défendre, si elle accepte de se situer dans la logique légaliste de l’État Législateur. En effet, dès lors que le respect des formes définit simultanément la légalité et la légitimité d’un acte, tout ce qui a été décidé par une majorité est légitime. Il en découle que, par hypothèse, il ne saurait y avoir de tyrannie dans un tel système, car le pouvoir y respecte toujours les formes légales. C’est un point extrêmement important.

Le concept de tyrannie, et donc de légitimité de la désobéissance, n’est donc plus pensable dans ces conditions. Il impliquerait que l’on oppose aux lois de la démocratie celles d’un Droit, métaphysique. C’est Antigone affrontant Créon. « Le privilège de mettre en œuvre la loi existante confère à la majorité la possession légale de la puissance publique; par là elle dispose d’un pouvoir politique qui dépasse de beaucoup la simple valeur de la loi« [15]. Il y a donc selon Schmitt une contradiction fondamentale dans la démocratie. Un État Législateur parlementaire qui renoncerait formellement au principe de la libre concurrence ne pourrait être démocratique. Mais, la présomption légale dont bénéficie la majorité aboutit à détruire le principe même de la libre concurrence, qui devient un principe purement formel du fait même du fonctionnement de la règle majoritaire[16]. Cette seconde critique fonde la première. C’est parce que la démocratie parlementaire ne peut fonctionner dans la réalité comme dans le modèle idéal, que surgit alors le problème de la distinction entre légalité et légitimité. C’est pour cela que se pose le problème de l’immoralité d’un système qui prétend être à lui même sa seule justification, et qui a rompu avec les bases fondatrices du Droit. Mais, si on récuse les visions idéalistes d’un peuple uni, homogène et bon, et si on refuse aussi la fétichisation de la liberté individuelle, on sort du modèle idéaliste qui est l’objet des critiques de Schmitt. Cela ne signifie pas que ses critiques puissent être écartées d’un simple revers de la main. Alors l’argumentation de Schmitt perd de sa force comme de sa cohérence. Le refus des bases catholiques antidémocratiques qui fondent pour Schmitt la supériorité du Droit sur la décision majoritaire n’est pas un argument suffisant. Il est certainement inacceptable de prétendre établir en raisonnement scientifique ce qui est acte de foi. Une croyance métaphysique ne peut être respectée que si elle se donne pour ce qu’elle est. Mais, toute tentative pour faire jouer à une croyance religieuse le rôle d’un argument scientifique, que ce soit dans ce contexte précis avec la notion de Droit immanent ou dans celui de l’harmonisation des intérêts privés par la Main Invisible, refiguration de Dieu chez A. Smith, pour ne pas parler des meta-valeurs kantiennes invoquées par Hayek, est parfaitement irrecevable. On ne peut introduire dans une discussion des éléments d’argumentation qui par définition ne peuvent être discutés. Ainsi, la dimension théologique de l’analyse constitutionnelle chez Schmitt, qu’il assume ouvertement, doit être rejetée, comme d’ailleurs toute dimension théologique en sciences sociales. Pour autant, cela ne signifie pas que l’ensemble du raisonnement soit ici réductible à cette unique dimension théologique. Il y a chez Carl Schmitt des éléments d’analyse réaliste qui nécessitent discussion et peuvent être profitables pour tenter de mieux comprendre le rapport entre règles d’organisation et règles de fonctionnement. Son refus d’une naturalisation de la politique est incontestablement un élément critique positif, même s’il le fonde, bien à tort, dans un fétichisme de la force.   La nécessaire distinction entre légalité et légitimité, et la difficulté à articuler légalité et légitimité qu’ont les démocraties parlementaires, est à l’évidence un point sur lequel Schmitt a touché juste.

L’absence de distinction entre les deux notions dans le libéralisme moderne courant, et sa fétichisation de l’état de droit comme état de légalité, est certainement une des tendances les plus dangereuses pour la démocratie elle-même. La dénonciation du formalisme de la démocratie parlementaire par C. Schmitt interpelle. On peut penser qu’il s’attaque à des conceptions qui, en un sens, sont tout autant idéalistes que les siennes. Mais, les conceptions du légalisme libéral sont loin d’avoir la cohérence des conceptions de Schmitt. La question implicitement posée est alors de savoir s’il est possible d’aboutir à une formulation qui ne soit ni formaliste ni métaphysique du problème de la légitimité. Comment peut distinguer le juste du légal sans invoquer des principes qui ne peuvent être l’objet de discussion car ils relèvent de la croyance. Ceci ne peut qu’en introduisant la notion de souveraineté.

La loi, la contestation de la loi et la légitimité

Dans sa présentation de l’État Législateur, l’idéal-type qui est utilisé implique en fait une hypothèse de complétude. Pour pouvoir, ainsi que Schmitt l’affirme, exclure toute action discrétionnaire et ne se laisser guider que par la loi, il faut que cette dernière ait intégré la totalité des états du monde présents et à venir. Si la loi n’est pas complète, si elle n’a pas tout prévu, elle devient contestable, soit dans la maxime de droit dont elle est porteuse soit dans le commandement qui la caractérise. Cette contestation doit pouvoir se résoudre de manière positive. Il faudra donc pouvoir modifier la loi ou l’interpréter. Or, elle ne peut être modifiée ou interprétée que par une création, un acte d’imagination, qui par là échappe donc à la lettre de la loi. Admettre l’incomplétude des lois implique donc de définir qui pourra contester ainsi que les principes au nom desquels cette contestation pourra avoir lieu ainsi que la modification ou l’interprétation de cette loi. Mais, devoir déjà discuter de l’esprit d’un acte législatif fait sortir du cadre de l’application mécanique et dépersonnalisée qui est celui de l’État Législateur. On sort d’un système de normes pour revenir vers un système de décisions politiques. Il faut ici rappeler quelles sont les conditions d’existence de l’Etat législateur. Il faudrait, pour que l’application dépersonnalisée des normes puisse se suffire à elle-même que l’on puisse postuler une complétude des lois. La complétude impliquerait, quant à elle, la perfection. Un législateur ne peut produire des lois complètes (tout a été prévu) que s’il est parfait, au sens de sa capacité à disposer d’une information parfaite et de sa connaissance du futur.

On est ici en présence d’un modèle qui est congruent au modèle néoclassique en matière d’hypothèses sur la nature des agents, de l’information et des décisions. Ce qui peut se comprendre dans la mesure où, dans l’économie néo-classique, le temps n’existe pas[17]. La loi, dans l’État-législateur, est l’équivalent du contrat parfait et complet du modèle walrasien en économie. Dans un tel modèle, les institutions comme les organisations sont inutiles et nuisibles. Voici donc pourquoi ce modèle de l’État-législateur est en réalité un anti-État, un système politique (au sens où il traite des affaires de la Cité) mais qui se révèle en réalité comme antipolitique. Si l’on considère maintenant le modèle de l’État Législateur dans la perspective de cette analyse, il apparaît clairement que cet idéal-type constitue le modèle politique implicite ou explicite d’une économie monétaire parfaite. C’est un monde totalement gouverné par le calcul rationnel, et dominé par un étalon absolu, la monnaie prise comme Unité de Compte. L’absence de toute décision dans la société (l’application des lois dans ce modèle ne constitue plus une décision au sens strict du terme en ceci que ces lois ne reflètent plus un choix de l’acteur) créé les conditions pour que la monnaie apparaisse comme le seul lien social. Cette situation décrit exactement le fétichisme de la monnaie, tel qu’il fut explicité par Marx dans Le Capital.

Les imaginaires politiques et économiques communient ici dans des visions étroitement complémentaires. Inversement, si l’on veut placer la monnaie au centre de tous les liens sociaux, et lui subordonner tout les autres, il faut supposer un système politique dont la décision (au sens de choix) soit exclue. On est logiquement conduit à l’État Législateur, avec sa confusion entre légalité et légitimité. Cette convergence ne fait qu’exprimer l’évidence suivante : si réellement nous pouvons tout calculer et aboutir à une et une seule solution optimale, cette solution est par essence la seule que nous puissions adopter si nous sommes gouvernés par la raison. Ni le choix, au sens d’une alternative entre des options qui sont soit équivalentes soit incomparables, ni la création ne sont possibles dans un tel monde. Les actes des décideurs politiques peuvent y être considérés comme a-politiques. Ils ne traduisent plus des arbitrages entre des conflits d’intérêts ou d’opinions. Dans un monde où à chaque problème correspond une et une seule solution, ni le débat ni le pluralisme n’ont de sens. Les agents, supposés eux-mêmes rationnels dans la définition néoclassiques, n’ont aucune raison de se rebeller contre un tel système. L’hypothèse d’information parfaite constitue bien les lois en l’équivalent de contrats économiques au sens walrasien du terme. Ce sont donc des lois parfaites et complètes, dont les résultats se suffisent à eux mêmes et sont la seule justification. Dans ces conditions, on comprend que parler de légitimité n’a plus de sens.

Le retour au réel et la nécessaire contestabilité des règles.

Dès que l’on se situe dans une perspective réaliste, au sens que l’on a donné à ce terme, les termes du problème vont radicalement changer. Si la connaissance des agents est locale et limitée, dans un univers non-stationnaire, le problème initial devient celui de la contestabilité potentielle de toute décision. Schmitt, quant à lui, en est bien conscient. Il montre que la non-contestabilité des actes gouvernementaux ne peut reposer, sauf dans le cas extrême de l’État Gouvernemental, que sur une norme. Celle-ci peut alors être la Loi, le Droit ou une rationalité technique. Ce sont ces normes qui font des actes gouvernementaux des actes a-politiques, dans le sens où ils ne font plus références aux conflits d’intérêts et d’opinions. Seulement, pour établir une telle normativité, il faut réunir simultanément deux conditions (sauf à supposer l’homogénéité totale des agents):

  • (a) Il doit y avoir un accord qui soit à la fois général et permanent sur la norme.
  • (b) Il doit y avoir une capacité à lire la totalité des effets de l’acte dans les termes de la norme adoptée, et ce quelle que soit cette dernière[18].

En fait, la présence simultanée de ces conditions n’est pas évidente. Les conditions nécessaires révèlent les fondements des imaginaires politiques qu’il faut mobiliser pour aboutir à une dépolitisation de l’action gouvernementale, et en particulier économique. Si on suppose la présence d’une norme saturante, Droit Divin, Raison Immanente ou Déterminisme Naturel, partagée par tous les participants alors par définition (a) implique (b). On retrouve ici l’ultime argumentation de Hayek sur les méta-normes immanentes, les différentes idéologies déterministes-scientistes tout comme la pensée catholique conservatrice de Schmitt. Seulement, on est renvoyé ici à l’irrecevabilité principielle de toute introduction d’éléments métaphysiques comme argument scientifique, outre le fait que l’existence de telles normes est plus que douteuse.

Si tous les participants ne sont pas dès l’origine convaincus par une même norme, satisfaire (a) implique de convaincre la totalité de la population de la pertinence d’une telle norme saturante. Comme cette dernière ne peut être discutée, car elle relève de la croyance, le mécanisme de la conviction prend nécessairement la forme d’une opposition croyants/incroyants, avec tout ce qui peut en découler. On glisse en effet du registre de la conviction à celui de la conversion avec, suivant les goûts, inquisition, buchers, goulags… Si la norme n’est pas saturante, il faut reconnaître qu’elle devient testable, même de manière limitée. Cette testabilité doit se manifester soit en cohérence soit en réalisme[19]. Dans ce cas, (a) dépend de (b), au sens où si (b) n’est pas possible, (a) devient par définition impossible. Si la totalité des effets d’un acte ne peuvent être lus dans les termes d’une norme, alors cette dernière ne peut constituer la base d’un accord général. Or, cette possibilité de lire la totalité des effets revient, une fois encore, à supposer soit l’information parfaite, soit la connaissance illimitée, soit l’état stationnaire. On est ici en présence d’argumentations contraires très fortes, que ce soit celles de Hayek ou celles de son opposant dans le débat Plan/Marché, Otto Neurath[20].

Admettre l’impossibilité de lire la totalité des effets d’un acte, admettre donc les fameux effets non-intentionnels familiers à qui lit Hayek, revient à admettre l’impossibilité de satisfaire (b) et donc (a). Il faut donc renoncer à l’idée d’actes totalement fondés sur des normes et réintroduire la politique à travers les conflits d’évaluation, conflits qui reflètent les oppositions d’intérêts et d’opinions. Il est ici un paradoxe ironique que de constater que la fidélité à certaines des thèses de l’école autrichienne, et en particulier de Hayek, nous amène justement à réfuter son projet de dépolitisation de l’économie. Son honnêteté de chercheur le conduisait à réfuter à juste raison les hypothèses d’information ou de connaissance parfaite. Sa posture politique de prophète libéral le conduisait à vouloir réduire le plus possible l’espace du choix politique. Il ne sortit de cette contradiction vers la fin de sa vie que par un acte rendant incohérent tout ses travaux antérieurs, la revendication de normes immanentes, dont on perçoit bien que le seul fondement est en réalité de l’ordre du religieux. Ce recours à une hypothèse saturante n’invalide cependant pas les éléments réalistes de son analyse, et en particulier ceux qui portent sur la dissémination de l’information dans les sociétés. Hayek retrouve, dans cette ultime démarche un chercheur qu’il a combattu, Carl Schmitt. De même, on voit bien que dès que l’on sort des hypothèses métaphysiques sous-jacentes à l’exposé de C. Schmitt, son argumentation même nous ramène au point qu’il voulait justement exclure, le débat entre Prince et Peuple comme source de légitimité. Les actes légaux redeviennent alors des décisions. Dès lors, il devient évident qu’il nous faut penser ce que doit être le cadre pour des décisions légitimes. Nous sommes renvoyés à la politique en ce qu’elle a de plus fondamental et, si nous reconnaissons le principe d’hétérogénéité comme dominant aujourd’hui, c’est à l’ordre démocratique en fait que nous sommes renvoyés.

IV Démocratie et état d’exception.

La dynamique de certains désordres économiques, en particulier mais pas uniquement dans la sphère financière, confronte le décideur au choix soit de respecter le cadre des normes habituelles, et de se trouver alors dans l’impossibilité d’agir en temps utile et/ou de manière efficace, ou de privilégier l’efficacité de son action mais en contrevenant délibérément aux normes. Une économie composée d’agents décentralisés mais aux fortes interdépendances induites par de puissants effets de densité se caractérise par ce type de situations.

La situation exceptionnelle.

Elles se manifestent par des contextes où les comportements individuels se connectent directement et sans intermédiaires sur les décisions au niveau le plus élevé. L’incertitude radicale, qui occupe alors la totalité du champ des représentations, ne peut être endiguée que par la décision radicale. C’est une problématique, celle du droit d’exception, que les spécialistes du Droit Constitutionnel connaissent bien[21]. On est ici en présence de l’un des aspects de la complexité. La transmission des effets se produit à la fois de manière médiatisée, ce qui implique évidemment un rôle central accordé aux institutions, mais aussi, dans certains cas, de manière directe à travers des remises en cause de représentation et des crises de légitimité des formes sociales instituées. La société, et le pays dans son ensemble, sont ici confrontés à un effet de contexte de caractère global, comme il peut en survenir dans certains chocs macroéconomiques. L’addition de réponses locales aux chocs conjoncturels répétés finit par provoquer une rupture institutionnelle dans le domaine financier[22]. Les exemples les plus récents étant le cas de la crise de 1998 en Russie et en Asie (on pense à la Malaisie), ou encore la crise en Argentine de 2001, ou lors de la crise financière de septembre 2008 dans plusieurs pays.

On est confronté à une situation particulière de rupture, ou le macroéconomique se connecte directement sur le microéconomique sans passer par un niveau intermédiaire. Ceci renvoie à un moment donné ou un contexte particulier, en fait un méta-contexte, s’impose brutalement à tous les acteurs concernés comme le contexte de référence en raison de la violence de ses effets. Une telle situation exceptionnelle, où peut émerger brutalement une rationalité collective relativement homogène, appelle, bien entendu, une réaction du même ordre. L’efficacité des institutions qu’il faudra mettre en place pour faire face à la crise ne peut venir d’elles-mêmes. La cohérence au niveau intermédiaire, pour un instant historique court, est dépendante de la capacité des acteurs politiques de recombiner directement le macro et le micro. En Russie, on a connu une telle situation avec la crise financière d’août 1998. On constate alors que c’est bien l’arrivée au pouvoir au 1er septembre 1998 d’Evgueni Primakov, avec le symbole dont il était porteur, qui a crédibilisé les institutions qui ont été progressivement introduites dans le cours de l’automne, et provoqué un effet de contexte inverse à celui induit par la crise financière. À la même période, en Malaisie, c’est la brutalité de la réaffirmation du Premier Ministre contre son Ministre des Finances qui a crédibilisé la mise en place du contrôle des changes, institution qui a permis à ce pays de traverser sans trop de dommage la crise asiatique. Historiquement, F.D. Roosevelt ne fit pas autre chose quand il demanda au Congrès ce que Giorgio Agamben décrit à juste titre comme l’équivalent de pleins pouvoirs économiques, instituant par ce fait une forme d’état d’exception[23].

Dans ces conditions exceptionnelles, qui sont caractérisées par une connexion directe entre le niveau macro et le niveau micro, il est vain de croire qu’un effet de contexte massif pourra être combattu par autre chose qu’un effet de contexte tout aussi massif. La question du pouvoir devient le cœur de la sortie de crise et le pivot de la cohérence. Il n’est alors de politique économique et de développement institutionnel que par la politique dans sa forme la plus nue, la réaffirmation de la souveraineté. En ce sens, et même si les inquiétudes formulées par Agamben sur le non-droit qu’institue un droit d’exception ont une pertinence réelle, il est clair que nulle société ne peut se priver de la possibilité d’instituer l’équivalent économique d’un état d’exception. La question qui est alors ouverte, et que les économistes qui adoptent la démarche réaliste ici défendue doivent impérativement creuser sous peine d’une incomplétude radicale de leur analyse, est celle du rapport à la souveraineté et à l’État.

Peut-il y avoir un « droit d’exception » ?

Giorgio Agamben nous invite donc à la suite de sa lecture de Walter Benjamin, à refuser de voir en l’état d’exception une poursuite du Droit[24]. Il s’agit pour lui d’un espace de non-loi, au contraire de la position de Carl Schmitt[25] qui tendait à réintroduire l’état d’exception dans l’espace des normes[26]. Il y a dans la thèse d’Agamben une grande force. Il est difficile de réintroduire du Droit dans ce qui le fonde en évitant une argumentation circulaire sans tomber dans les apories métaphysiques du Droit Naturel. La position juridique de Schmitt était cohérente avec sa position politique de catholique conservateur. Elle devient naturellement fragile si l’on ne partage pas son point de vue théologique et politique. Cependant, la critique d’Agamben n’est pas elle-même exempte de faiblesse. À vouloir séparer à tout prix la vie et le droit, à prétendre que c’est à la politique seule de combler le vide restant, il s’expose à une autre critique. Si une décision exceptionnelle doit être prise, sur quelle base pourra-t-elle être contestée? Il faut donc chercher à apprécier les moyens par lesquels l’État de droit peut tenir en bride les pouvoirs publics dans des situations critiques, où ceux-ci tendent justement à s’affranchir des limitations habituelles, tout en répondant aux contraintes spécifiques de cette situation d’exception[27].

Les études de cas qui sont proposées dans cet ouvrage, The Constitution of Law, aboutissent, au bout du compte, à mettre en évidence une critique du positivisme. Cette dernière est fondamentale. Elle permet de comprendre comment l’obsession pour la rule by law (i.e. la légalité formelle) et la fidélité au texte tourne bien souvent à l’avantage des politiques gouvernementales quelles qu’elles soient. À quelques reprises, l’auteur évoque ses propres analyses des perversions du système légal de l’Apartheid[28] en rappelant que cette jurisprudence avilissante tenait moins aux convictions racistes des juges sud-africains qu’à leur « positivisme »[29]. Dans son principe, ce positivisme représente une tentative pour dépasser le dualisme schmittien de la norme et de l’exception. Mais on voit bien que c’est une tentative insuffisante et superficielle. Elle arrête à mi-parcours et aboutit, en ce sens, à des résultats qui sont bien pire que les positions ouvertement schmittiennes (comme celles de Carl J. Friedrich[30]). En tant que via del mezzo, le positivisme échoue car il ne prend pas l’exception assez au sérieux. Il persiste à concevoir les détentions et les dérogations comme des actes parfaitement « légaux », concrétisant des normes plus générales et tirant d’elles leur autorisation. On peut donc, à la suite de David Dyzenhaus considérer que ce pouvoir d’exception réside dans le pouvoir dont disposent tous les citoyens, et au premier chef le gouvernement, pour prendre des mesures permettant un retour le plus rapide possible à la normale. Tout diffus qu’il soit, ce pouvoir n’échappe pas à la rule of law, car une fois éteint le signal d’alarme, les autorités et les individus devront être en mesure de prouver qu’ils ont agi suivant la stricte nécessité. La dimension de l’efficacité ne suffit pas à asseoir la légitimité de l’action comme on l’a montré, sauf à reproduire les errements de la théorie standard de la rationalité et des préférences. Le fait que cette décision ait été l’expression d’une majorité est tout aussi insuffisant, sauf à supposer que les décideurs aient une pleine connaissance de la totalité des conséquences possibles de leur décision ou que leur décision soit l’expression de la Bonté.

Ces deux critiques ont été soulevées par Carl Schmitt à l’encontre de la prétention de l’idéologie de la démocratie parlementaire à dissoudre le légitime dans le légal[31], et leur pertinence est irréfutable dans le cadre d’une analyse réaliste[32].   Droit et souveraineté. On comprend bien qu’il soit difficile de borner en droit la pratique de l’état d’exception, et Schmitt a raison de le souligner. Si on pouvait d’avance prévoir les normes applicables à chaque situation exceptionnelle, c’est que nous serions en mesure de prédire précisément ces situations. Si nous étions capables d’un tel exploit, alors il nous serait facile de prendre les mesures préventives pour éviter d’avoir à faire face à ces situations exceptionnelles, et en ce cas nous n’aurions pas besoin de l’état d’exception. Reconnaître la nécessité de prévoir une action exceptionnelle est donc une implication logique de l’hypothèse de limitation cognitive et d’incertitude. Doit-on pour autant reconnaître en ces situations exceptionnelles la présence d’une violence « pure », anomique, radicalement hostile à tout cadre juridique comme nous le suggère Benjamin[33]? Que les sociétés puissent, historiquement, être confrontées à des situations de grand désordre, dans lesquelles tout droit à disparu, est évidemment une réalité. Que certaines de ces situations puissent être fondatrices de droit, comme les Révolutions, est aussi une évidence. La question qu’il faut cependant poser est de savoir si nous devons laisser vide l’espace entre ces situations, qui traduisent l’effondrement de la totalité de l’organisation sociale, et les situations normales. Si l’on doit admettre que le droit ne peut saisir la totalité de la vie, ce qui est la thèse d’Agamben, en restreindre son champ aux situations normales n’est pas sans poser problème.

Lorsque Schmitt dit que celui qui décide de l’état d’exception est souverain[34], il néglige le fait que dans le constat de l’état d’exception il n’y a pas réellement de décision. Entendons nous bien, la caractéristique de l’état d’exception est la création d’une situation telle que l’on ne peut faire autrement que de la constater. Ainsi, quand le pouvoir prend les habits du pouvoir constituant, il y a bien une décision (mais il n’y a pas ou plus d’exception car il n’y a pas de norme susceptible d’être violée). Mais il y a une autre interprétation possible. Cela consiste à dire que celui qui décide dans l’état d’exception est souverain. Le texte de Schmitt se prête à cette autre traduction. Dès lors, cela signifie que celui qui peut agir dans une situation exceptionnelle acquiert immédiatement le droit de le faire. Ainsi, lors des tragiques événements qui sont survenus en Ukraine à la fin du mois de février 2014, si l’on admet que la norme constitutionnelle avait disparu et que le Parlement était légitime dans son renversement du Président Yanoukovitch, il faut aussi admettre que le Parlement de la république autonome de Crimée était tout aussi légitime dans sa décision de se séparer de l’Ukraine et de rejoindre la Russie. Soit la règle générale s’applique à tous soit elle ne s’applique à aucun. Transposée dans l’économie la question pourrait être de savoir si nous ne devons rien prévoir entre la routine quotidienne et le déploiement de la crise paroxystique avec toutes ses conséquences dramatiques sur la vie des individus. Les réponses qui ont été apportées à cette question n’ont pas toutes été satisfaisantes. Mais certaines d’entre-elles, comme le New Deal Rooseveltien, ou l’action du Premier Ministre de Malaisie quand il introduisit le contrôle des changes en septembre 1998[35], ou de Evgueni Primakov en Russie lors de la même crise de 1998, montrent que l’on peut apporter des réponses positives à cette question. Ces actions se sont affranchies des cadres légaux applicables en situation normale et pourtant, elles se sont révélées légitimes et créatrices d’institutions elles aussi légitimes. L’action issue de la souveraineté peut donc être fondatrice au sein d’un système démocratique. Le New Deal fut d’ailleurs contesté devant la Cour Suprême, et certaines de ces mesures cassées[36]. La situation resta bloquée jusqu’à ce que Roosevelt puisse nommer de nouveaux membres à la Cour Suprême. La légitimité politique de l’action l’emporta, alors, sur la lettre du Droit. La Cour Suprême ici se déjugea quand l’exécutif américain renouvela les lois qui avaient été précédemment cassées. La conformité de ces diverses actions avec les cadres légaux préexistants a pu ainsi être jugée légalement discutable. Les assimiler à des « révolutions » dans l’ordre économique est à l’évidence très exagéré, et conduit à banaliser la notion de changement révolutionnaire au risque d’en perdre le sens. Dire qu’une forme d’état d’exception économique est nécessaire ne revient pas nier que ce dernier puisse échouer et que l’on puisse être, à la fin des fins, confronté à cette violence « pure » dont parle Benjamin. Ceci revient à affirmer qu’il est du devoir de tout gouvernement de se préparer au pire sans pour autant cesser d’être un gouvernement.

Situation exceptionnelle et légitimité.

Si l’on accepte de se situer dans un monde où légalité et légitimité sont distinctes, et l’on rappelle que prétendre le contraire implique des hypothèses irréalistes quant aux capacités cognitives des individus, alors la suspension des procédures légales n’est pas la fin de toute norme, l’entrée dans un univers où seule la force existerait. On peut tout à fait concevoir des normes d’action qui laisseraient ouvert un espace de contestation à la décision exceptionnelle. La définition de ces normes d’action implique cependant un retour critique sur la notion de légitimité. En fait, si cette dernière est bien une pièce essentielle à tout raisonnement réaliste, elle peut cependant se décliner de deux manières. Par analogie avec la distinction faite à la suite des travaux d’Herbert Simon entre une rationalité substantielle et une rationalité procédurale, on propose ici de distinguer entre une légitimité substantielle et une légitimité procédurale. Le principe de la légitimité substantielle implique une norme unique d’évaluation de la décision. Il peut s’agir d’un discours religieux ou politique, comme d’un résultat qualifié d’indiscutable. Toute remise en cause du principe de la norme unique affaiblit la pertinence de ce principe; qu’il y ait divergence quant à l’interprétation du discours ou qu’un résultat devienne trop complexe pour pouvoir être évalué par une norme simple, et une décision ne pourra plus se fonder en légitimité substantielle.

En fait, en dehors des espaces de décisions unidimensionnelles, une théorie réaliste des préférences indique qu’il ne peut y avoir d’émergence spontanée, sans théologie implicite, d’une légitimité substantielle. Dans un système de décision donné, la légitimité des décisions sera ainsi dite substantielle si et seulement s’il y a accord parmi les membres de la communauté pour considérer que la totalité des conséquences de la décision soit raisonnablement prévisible. Ceci implique clairement soit que les participants considèrent que l’on est dans un état stationnaire, soit que l’on est en présence d’un système ergodique, soit encore qu’il y ait adhésion à une méta-norme produisant un accord stable sur les critères d’évaluation des conséquences. Les sciences de la nature correspondent aux deux premiers cas de figure. On accepte la décision de l’ingénieur ou du médecin parce que l’on considère que ses résultats sont raisonnablement prévisibles, dans la mesure où ils s’appuient sur des systèmes ergodiques. On accepte aussi la décision du prêtre ou du sorcier parce que l’on partage avec lui une méta-norme quant à l’évaluation de la nature qui nous entoure. Toute extension à l’économie conduit soit à vouloir naturaliser l’action économique, soit à invoquer des méta-normes immanentes.

Tel fut le piège dans lequel Hayek tomba au soir de sa vie[37]. La légitimité procédurale se conçoit alors dans une opposition à la légitimité substantielle. Elle va impliquer un accord collectif, même implicite, quant aux procédures à la fois qui permettent l’action mais aussi aux principes qui la guident. Dans une société dense, ces procédures doivent nécessairement se traduire par des effets d’inclusion. Dans un système de décision donné au sein d’une société dense, la légitimité procédurale sera dotée d’une stabilité inversement proportionnelle au degré d’exclusion dans la communauté concernée, et directement proportionnelle à la pertinence des décisions prises sur la situation des membres de la communauté. Si une partie de la population concernée est exclue de l’espace décisionnel, ou si la décision majoritaire est trop contrainte par des éléments extérieurs au corps souverain (un pouvoir étranger ou une réglementation), alors la légitimité procédurale cesse d’exister. Il n’est de légitimité que pour des décisions réelles et non des proclamations d’intention. La légitimité procédurale n’existe ainsi que dans l’articulation de principes et de moyens. La légitimité procédurale implique alors tout autant la définition en amont de principes garantissant cette dynamique d’inclusion à l’intérieur d’un corps souverain donné, que la permanence des moyens d’actions. C’est pour cela que la souveraineté est en définitive porteuse de légitimité.


[1] Sapir J., Les trous noirs de la science économique, op.cit. ; idem, Quelle économie pour le XXIème siècle, Paris, Odile Jacob, 2005.
[2] Cité nommément dans la Convention de Vienne de 1969, ce principe fut affirmé en 1648 par la Traité de Westphalie.
[3] Dupuy R.J., Le Droit International, PUF, Paris, 1963.
[4] Schmitt C., Légalité, légitimité, op.cit..
[5] Cohen E., L’ordre économique mondial – Essai sur les autorités de régulation, Fayard, Paris, 2001, pp. 90-96.
[6] C. Schmitt, Légalité, Légitimité, op.cit..
[7] idem, p. 40
[8] Idem, p. 47
[9] Voir J. Sapir (ed), Retour sur l’URSS – Histoire, Économie, Société, l’Harmattan, Paris 1997.
[10] C. Schmitt, Légalité, Légitimité, op.cit., p. 46.
[11] Idem, pp. 50-51.
[12] P. Hirst, « Carl Schmitt’s Decisionism » in C. Mouffe, (ed.), The Challenge of Carl Schmitt, op.cit., pp. 7-17.
[13] Idem, pp. 65-69.
[14] Idem, p. 73-54.
[15] Idem, pp. 78-79.
[16] Idem, pp. 80-86.
[17] Sapir J., Les trous noirs de la science économique, Paris, Albin Michel, 2000.
[18] C. Schmitt, Légalité, Légitimité, op.cit., p. 49.
[19] J. Sapir, « Calculer, comparer, discuter: apologie pour une méthodologie ouverte en économie », in Économies et Sociétés, série F, n°36, 1/1998, numéro spécial, Pour aborder le XXIème siècle avec le développement durable, édité par S. Passaris et K. Vinaver en l’honneur du professeur Ignacy Sachs, pp. 77-89.
[20] Otto Neurath parle ainsi d’une intelligence lacunaire dans sa critique du rationalisme. Voir O. Neurath, « Les voyageurs égarés de Descartes et le motif auxiliaire », traduction de F. Willmann, in Cahiers de Philosophie du Langage n°2 – Otto Neurath, un philosophe entre science et guerre , L’Harmattan , Paris, 1997, pp. 19-34.
[21] Saint-Bonnet F., L’état d’exception, Paris, PUF, 2001.
[22] M. Aglietta, « Persévérance dans l’être ou renouveau de la croissance? », in R. Boyer, (ed.), Capitalismes fin de siècle , PUF, Paris, 1986, pp. 33-66.
[23] G. Agamben, Etat d’exception – Homo Sacer, Seuil, Paris, 2003, p.40.
[24] G. Agamben, État d’Exception – Homo Sacer, op.cit., chap. 4.
[25] Schmitt C., La dictature [1921], Paris, Seuil, 2000
[26] Schmitt C., Théologie Politique, traduction française de J.-L. Schlegel, Paris, Gallimard, 1988; édition originelle en allemand 1922.
[27] Dyzenhaus D., The Constitution of Law. Legality In a Time of Emergency, Cambridge University Press, Londres-New York, 2006
[28] Dyzenhaus D, Hard Cases in Wicked Legal Systems. South African Law in the Perspective of Legal Philosophy, Oxford, Clarendon Press, 1991.
[29] Dyzenhaus D., The Constitution of Law. Legality In a Time of Emergency, op.cit., p. 22.
[30] Friedrich C.J., Man and His Government: An Empirical Theory of Politics, New York, McGraw-Hill, 1963
[31] C. Schmitt, Légalité, Légitimité, op.cit…
[32] Pour une discussion sur ce point, J. Sapir, Les économistes contre la démocratie, Albin Michel, Paris, 2002.
[33] W. Benjamin, Origine du drame baroque allemand, traduction de Sibylle Muller, Paris, Flammarion, 1985.
[34] Schmitt C., Théologie Politique, op. cit., p. 15.
[35] Constater la justesse de ces mesures, et leur efficacité indéniable, ne vaut nullement absolution pour les propos à teneur antisémite qu’a tenu ce personnage. Mais, aussi condamnables que puissent être ces propos, ils ne doivent pas servir à discrediter une action qui ne leur est nullement liée.
[36] R. Alan Lawson, A Commonwealth of Hope: The New Deal Response to Crisis, Johns Hopkins University Press, 2006. Leuchtenburg, William E. (1995). The Supreme Court Reborn: The Constitutional Revolution in the Age of Roosevelt. New York: Oxford University Press.
[37] Voir, R. Bellamy, “Dethroning Politics: Liberalism, Constitutionalism and Democracy in the Thought of F.A. Hayek”, in British Journal of Political Science, vol. 24, part. 4, Octobre 1994, pp. 419-441.

Jacques Sapir

Ses travaux de chercheur se sont orientés dans trois dimensions, l’étude de l’économie russe et de la transition, l’analyse des crises financières et des recherches théoriques sur les institutions économiques et les interactions entre les comportements individuels. Il a poursuivi ses recherches à partir de 2000 sur les interactions entre les régimes de change, la structuration des systèmes financiers et les instabilités macroéconomiques. Depuis 2007 il s’est impliqué dans l’analyse de la crise financière actuelle, et en particulier dans la crise de la zone Euro.

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