Pourquoi et comment user de l’article 16

Le CERCLE DES PATRIOTES DISPARUS m’a posé une série de questions auxquelles j’ai répondu. Je publie, ici, la troisième de ces questions et la réponse que j’y ai apporté sous une forme légèrement modifiée par rapport au texte publié sur le site du CERCLE DES PATRIOTES DISPARUS

 

 

3- Selon Rousseau, la « personne publique qui se forme ainsi par l’union de toutes les autres […] est appelé État quand il est passif, et Souverain quand il est actif. » Alors que nous sommes de plus en plus dépossédés de ce qu’on a commodément nommé des « faisceaux de souveraineté », dans l’éventuelle hypothèse où le souverainisme accomplirait son hégémonie culturelle dans les urnes, le recours à l’article 16 de la Constitution ne serait-il pas indispensable, non seulement pour une sortie de l’Union Européenne, mais aussi pour résoudre les conséquences de la supériorité du droit communautaire ?

 

Vous posez ici une question essentielle. Si l’on considère, comme c’est mon cas, que les formes sous lesquelles le principe de souveraineté est abandonné dans le cadre de l’Union européenne et que cela conduit au chaos juridique, ce qui est un signe claire de tyrannie, se pose alors la question du recours à un principe de dictature. Ce principe existe dans notre Constitution avec l’article 16. Ce n’est, et il faut le souligner, pas le cas en Grande-Bretagne ou un simple vote du Parlement, comme on l’a vu il y a quelques jours, permet de rétablir la primauté des lois britanniques sur les législations européennes. Ce ne serait pas le cas en France, et c’est bien ce qui implique, effectivement, l’usage de la « dictature » qui est contenue dans l’article 16[1].

 

De l’usage de l’article 16

La « dictature », et je précise que j’emploie ici ce terme dans le sens juridique qu’il avait dans la Rome antique et non dans son acception courante où il est devenu synonyme en réalité de Tyrannie, peut s’imposer comme moment où le pouvoir exécutif s’affranchit temporairement des autres pouvoirs mais à l’unique fin de permettre un retour le plus rapide possible au bon fonctionnement des institutions. Cela renvoie à une situation dite « d’extrême nécessité » ou ce que l’on appelle en droit le cas d’extremus necessitatis.

Il convient de rappeler que l’article 16 a été conçu comme une forme de constitutionnalisation de « l’appel du 18 juin » pour reprendre les termes de René Capitant[2]. La décision finale de mettre en application l’article 16 n’appartient qu’au Président de la République. Les garde-fous qui ont été juridiquement établis dans la Constitution ne sont en réalité que peu contraignants. Il y a, certes, la consultation officielle du Premier ministre, celle des présidents des deux assemblées ainsi que du Conseil constitutionnel, tout comme la consultation du Conseil constitutionnel sur les mesures prises. Mais ces dispositions apparaissent comme assez formelles comme on l’a constaté quand le Général de Gaulle a usé de l’article 16 en 1961. En outre, le Conseil constitutionnel ne peut mettre fin aux pouvoirs exceptionnels.

Dans l’arrêt Rubin de Servens du 2 mars 1962[3], le Conseil d’État précise que la décision de mettre en œuvre les pouvoirs exceptionnels est « un acte de gouvernement dont il n’appartient pas au Conseil d’État d’apprécier la légalité ni de contrôler la durée d’application [4]». Il en est de même d’une décision portant sur une matière législative et prise par le président de la République sous ce régime. Le Conseil d’Etat précise aussi, et ce point serait important dans le cas de l’emploi de l’article 16 par rapport à l’Union européenne ou à l’Euro : «…qu’il s’ensuit que ladite décision, qui porte sur des matières législatives et qui à été prise par le Président de la République pendant la période d’application des pouvoirs exceptionnels, présente le caractère d’un acte législatif dont il n’appartient pas au juge administratif de connaître »[5]. Cela précise que le Président de la République peut prendre des actes à caractère législatif, ce qui serait nécessaire pour changer des termes des lois existantes.

 

Dictature et pouvoirs exceptionnels

De ce point de vue, il est important de revenir à l’exemple romain, que ce soit à la Rome républicaine comme à la Rome impériale. Les Romains, ont le sait, pouvaient, lorsque les circonstances l’exigeaient, et c’était souvent le cas lors des conflits militaires (cas de Fabius Cunctator lors de la deuxième guerre punique) confier les pouvoirs à un « dictateur ». Ce dernier était nommé par l’un des consuls après un avis du Sénat sur le principe de la Dictature. Si l’on veut trouver un exemple plus récent, c’est bien la comparaison avec la « dictature de salut public » du régime jacobin sous la révolution française qui est la plus pertinente[6].

Il convient aussi de lire ce que Robert Savy écrivait dans un numéro de la revue Pouvoirs datant de 1979 : « la dimension économique des crises intérieures et extérieures a conduit à entendre de façon permanente les pouvoirs exceptionnels au domaine économique et, aujourd’hui, la nouvelle répartition des responsabilités entre pouvoirs publics et pouvoirs prives donne aux autorités publiques la faculté́ de prendre à tout moment des mesures économiques exceptionnelles »[7].

La notion de pouvoirs économiques exceptionnels, apparue sous la Révolution française, a été renforcée par les expériences des deux guerres mondiales. Cependant, l’intervention publique à laquelle on se résout est une réponse qui doit rester provisoire et limitée à des difficultés provoquées par que ce soit par des évènements extérieurs à la vie économique ou par des événements découlant d’un cas de crise ou d’un risque immédiat de crise. Cette intervention doit cesser dès que ces perturbations auront disparu. Les pouvoirs économiques exceptionnels sont de plus limités dans le temps. Ils doivent cesser avec la fin des circonstances qui les justifiaient. Les théoriciens de l’état de nécessité (ou « extremus necessitatis ») sont unanimes à admettre avec l’ouvrage maintenant ancien de Mme Geneviève Camus que « l’état de nécessité est une situation essentiellement provisoire : on pourrait presque dire que ce caractère est un élément de sa définition tant il est étroitement lié à sa raison d’être en démocratie »[8].

Mais, le fait d’effectuer soit une sortie de l’Euro, soit une rupture avec l’Union européenne, relèverait bien de ces difficultés à la fois temporaires et exceptionnelles, qui peuvent justifier l’emploi de « pouvoirs exceptionnels ». Ainsi, on trouve dans les principes du Droit d’amples justifications à l’usage d’une procédure largement exceptionnelle. Ces principes nous rappellent le vieil adage « nécessité fait loi ».

 

Dictature et démocratie dans le droit romain

Il convient de reprendre ici une comparaison avec la situation du droit romain. La structure du pouvoir législatif et judiciaire y était complexe. S’y articulaient tant des formes populaires – comme les comices centuriates et tributes ou encore le concile de la plèbe – que des formes aristocratiques comme le Sénat[9]. La complexité même de ces formes a tendu à en obscurcir la logique pour ce qui est de l’exercice de la souveraineté. Un grand historien du droit romain, Mario Bretone, dans un ouvrage de référence qui a été récemment traduit de l’italien, cite ainsi le principe : « la Loi est le décret général du peuple ou de la plèbe sur la demande d’un magistrat » [10]. On voit bien ici que le fondement des institutions politiques et juridiques romaines renvoie au principe de souveraineté, qui s’applique à tous et ne connaît pas de limites. J’ai été amené à revenir sur ce point dans le livre co-écrit avec mon collègue Bernard Bourdin[11]. On retrouve aussi cette idée sous l’empire. Dans la loi d’investiture de Vespasien (69-79 de notre ère), la fameuse Lex de imperio Vespasiani, la ratification des actes de l’empereur avant son investiture formelle est dite « comme si tout avait été accompli au nom du peuple » [12]. On perçoit donc que l’origine de la souveraineté réside dans le peuple, même si ce dernier en a délégué l’exercice à l’empereur. Ainsi, le principe de souveraineté populaire était en réalité déjà connu il y a 2000 ans. Voilà qui devrait faire réfléchir ceux qui prétendent qu’il s’agit d’une invention de la Révolution française ! A cela, on peut assurément opposer la présence dans cette loi d’investiture d’une clause discrétionnaire, qui autorise l’empereur à agir « hors des lois » dans l’intérêt et pour la majesté de l’État. Mais on peut aussi considérer cela comme une première formulation de l’état d’exception. Il convient de s’arrêter sur cette formule.

Un autre historien du droit romain, Paolo Frezza, parle quant à lui de la « potestas nouvelle et extraordinaire » de l’empereur[13]. Bretone, avec d’autres, lui oppose cependant le sens profond de cette clause discrétionnaire, qui peut être l’origine d’un pouvoir autocratique[14], et conclut : « la subordination du souverain à l’ordre légal est volontaire, seule sa ‘majesté’ pouvant lui faire ressentir comme une obligation un tel choix, qui demeure libre » [15]. De fait, l’empereur réunit dans ses mains tant la potestas que l’auctoritas[16]. S’y ajoute aussi naturellement l’imperium, que détenaient, avant lui, les magistrats républicains. On pourrait croire que cela clôt le débat, car une subordination volontaire n’est pas une subordination. Mais, la phrase de Bretone ouvre une piste que cet auteur, en dépit de son talent, n’explore pas. Quand il écrit, « seule sa ‘majesté’ pouvant lui faire ressentir comme une obligation » cela peut signifier qu’un empereur qui violerait les lois existantes pour son seul « bon plaisir » et non dans l’intérêt de l’État, perdrait alors la « majesté » qui accompagne l’imperium. Dans ce cas son assassinat deviendrait licite car le « dictateur » se serait mué en « tyran ». Et l’on sait que nombre d’empereurs sont morts assassinés, ou ont été contraints de se suicider. On pense entre autres à Néron ou à Caligula.

Il convient ici de constater la persistance du vocabulaire et des catégories républicaines au sein de l’empire[17]. C’est un point important, car il indique que les juristes romains considéraient l’empire dans la continuité avec les institutions républicaines. C’est pourquoi, même sous l’empire, il est dit que c’est bien le peuple qui détient la souveraineté. L’empereur bénéficie d’une délégation, certes extensive, mais qui ne vaut pas cession. C’est un point fondamental que de nombreux auteurs contemporains oublient. Le fait de déléguer la souveraineté n’est pas le fait de la céder. L’empereur est donc un dictateur, au sens romain du terme, qui peut s’affranchir de la légalité si nécessaire pour le bien de l’État et du « peuple » dans ce que l’on appelle des cas d’extremus necesitatis [18], mais qui ne dispose pas de ce pouvoir de manière « libre ». Il doit en justifier l’usage, quitte à se faire assassiner. On est en réalité face à une problématique très moderne, celle de l’état d’exception[19]. Il est aussi vrai que l’on aura une dérive vers l’autocratie dans l’empire tardif, sous Dioclétien et encore plus avec Constantin[20]. Le poids de la religion chrétienne est à évaluer ici, car le monothéisme peut être, et a été dans le cas romain, congruent à l’autocratie.

Ici encore, on est renvoyé à Carl Schmitt. Schmitt s’élève contre la volonté de dépersonnaliser le droit, et de lui retirer sa dimension subjective, celle de la décision[21]. Quand il invoque le décisionisme, soit cette capacité de l’Etat de prendre des décisions en dehors de tout cadre juridique, il indique qui est le « souverain ». Sa formule est que « est souverain celui qui décide de la situation exceptionnelle »[22]. C’est dans l’état d’exception, principe reconnu par tout juriste conséquent, que s’affirme et se révèle la souveraineté. Et l’on peut penser que le rétablissement de la souveraineté nationale et populaire, et qui est nationale parce qu’elle est populaire, impliquerait de considérer que le fonctionnement normal et régulier des institutions est interrompu. Cela implique et justifie l’usage de l’article 16 à l’évidence.

 

Un « état d’exception » économique ?

Mais, parler de l’état d’exception a immédiatement d’autres implication. Giorgio Agamben, qui y a consacré un ouvrage, considère qu’il y a une similitude entre le droit et le langage[23]. Le langage, lui aussi, doit s’interpréter, et cette interprétation se fait toujours dans un contexte donné. Les mêmes mots n’ont pas exactement le même sens dans différentes situations en fonction du contexte. Cette réalité est d’ailleurs au cœur des problèmes de la traduction. Ce que dit Schmitt, et sur ce point on lui donne raison, c’est qu’il en est de même pour le droit. Mais, ce besoin d’une interprétation de la règle de droit, cette incapacité à aboutir en tout temps et en tout lieu à une lecture simple et automatique, suppose alors que l’on définisse qui doit posséder ce pouvoir d’interprétation, et au nom de quoi doit se faire ce dite interprétation. Le juge, en tant que représentant la règle de droit ne peut constituer cette instance. Il peut, et c’est le rôle des cours spécialisées, porter un jugement sur les possibles contradictions au sein de la règle de droit. Il peut vérifier qu’un jugement a bien été pris « dans les règles » ; tel est le rôle des cours de cassation. Il peut vérifier qu’une loi est constitutionnelle. Mais, il ne peut fixer cette constitutionnalité, et il ne peut décider à jamais qu’il n’y aura qu’une et une seule interprétation de la règle de droit. Cela signifie que la légalité ne suffit pas. C’est qui institue l’importance de la notion de légitimité. Schmitt, ici, précise que c’est dans l’action d’exception, une action qui se libère des règles légales antérieures pour pouvoir affirmer des règles légales nouvelles, que s’affirme le souverain.

On le voit, poser la question de la légalité et de la légitimité revient à poser celle de la souveraineté qui se situe en fait en amont. On retrouve alors le cas d’« extremus necesitatis ». Or, ces cas impliquent des réponses de la communauté politique qui ne sont pas considérées comme « normale ». La situation exceptionnelle conduit à l’état d’exception.

 

On le voit, le retour à la démocratie, et la souveraineté EST la base de la démocratie, peut exiger des mesures d’exception. Il faut cesser de fétichiser les procédures convenant aux périodes normales si l’on veut pouvoir faire face aux situations de crise. Mais, le principe qui doit alors guider l’action politique est celui du rétablissement au plus vite de la démocratie, et donc de la souveraineté.

 

Notes

[1] Voir le texte : https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do;?idArticle=LEGIARTI000019241008&cidTexte=LEGITEXT000006071194&dateTexte=20140401

[2] In Sirinelli, J.F., Vie politique française au xxe siècle, Paris, Presses universitaires de France, Paris, 1995

[3] Voir : http://www.jura.uni-sb.de/france/saja/ja/1962_03_02_ce.htm

[4] Considérant n°2.

[5] Considérant n° 3.

[6] Voisset M., « Une formule originale de pouvoirs de crise : l’article 16″ in Pouvoirs, Revue Française d’études constitutionnelles et Politiques, n°10, « Les pouvoirs de crise », septembre 1979, p. 105-113.

[7] Savy R., « Les pouvoirs économiques exceptionnels », in Pouvoirs, Revue Française d’études constitutionnelles et Politiques, n°10, « Les pouvoirs de crise », septembre 1979, p. 79-86.

[8] Camus G., L’état de nécessité en démocratie, Pais, LGDJ, 1965, p. 59.

[9] Voir Nicollet C., « Polybe et la ‘constitution’ de Rome » in C. Nicollet (dir), Demokratia et Aritokratia. A propos de Caius Gracchus : mots grecs et réalités romaines, Paris, Presse de la Sorbonne, 1983.

[10] Voir Bretone M., Histoire du droit romain, Paris, Editions Delga, 2016.

[11] Bourdin B. et Sapir J., Souveraineté, Nation, Religion, Le Cerf, Paris, 2017.

[12] Bretone M., Histoire du droit romain , op.cit., p. 215.

[13] Frezza P., Corso di storia del diritto romano, Rome, Laterza, p. 440.

[14] Brunt P.A., « Lex de imperio Vespasiani » in The Journal of Roman Studies, vol. 67, 1977, pp. 95-116 ss.

[15] Bretone M., Histoire du droit romain, op.cit., p.216.

[16] Sur ces notions, Sapir J., Souveraineté, Démocratie, Laïcité, Ed. Michalon, Paris, 2016.

[17] Bretone M., Histoire du droit romain, op. cit., p.215. Brunt P.A., « Princeps et Equites », in The Journal of Roman Studies, vol 73, 1983, pp. 42-75.

[18] Schmitt C., Théologie politique, traduction française de J.-L. Schlegel, Paris, Gallimard, 1988 ; édition originelle en allemand 1922, pp. 8-10.

[19] Saint-Bonnet F., L’état d’exception, Paris, PUF, 2001.

[20] Jones A.H.M., The Later Roman Empire 284-602, t. I-III, Oxford University Press, Oxford, 1964.

[21] Scheuerman W.E., « Down on Law: The complicated legacy of the authoritarian jurist Carl Schmitt », Boston Review, vol. XXVI, n° 2, avril-mai 2001.

[22] Schmitt C., Théologie politique, Paris, Gallimard, 1988, p. 16.

[23] Agamben G., État d’exception. Homo sacer, Seuil, Paris, 2003.


Jacques Sapir

Ses travaux de chercheur se sont orientés dans trois dimensions, l’étude de l’économie russe et de la transition, l’analyse des crises financières et des recherches théoriques sur les institutions économiques et les interactions entre les comportements individuels. Il a poursuivi ses recherches à partir de 2000 sur les interactions entre les régimes de change, la structuration des systèmes financiers et les instabilités macroéconomiques. Depuis 2007 il s’est impliqué dans l’analyse de la crise financière actuelle, et en particulier dans la crise de la zone Euro.

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