Souveraineté et ordre démocratique

La question de la légalité et de la légitimité est directement posée aujourd’hui par le comportement des institutions de l’Union européenne. Ces dernières ont pris le parti de ne considérer que la légalité et de l’établir comme l’unique principe de fonctionnement de l’UE. Mais, elle est aussi à l’ordre du jour en raison de l’irruption du Constitutionnalisme économique, qui était jusqu’à ces dernières années un sujet pour spécialistes mais qui est devenu désormais, à travers la crise de la dette dans de nombreux pays, un objet politique en débat. Le développement d’instances de décision économiques (comme la Banque Centrale Européenne mais aussi la Commission) qui sont déconnectées de tout contrôle démocratique a suscité de nombreuses oppositions. En réponse s’est développée l’idée aujourd’hui répandue qu’un « gouvernement par les règles » pourrait se substituer à un gouvernement du peuple (comme dans la construction européenne), idée qui trouve son expression dans la notion de « démocratie sans démos »[1]. En fait ce sont des exemples de l’entrée du constitutionnalisme économique dans notre vie[2]. La notion de Constitution économique plonge ses racines dans la pensée tardive de F.A. Hayek. La conception qu’avait F.A. Hayek des règles, et dont l’influence tant directe qu’indirecte sur de nombreux auteurs a été importante, justifie son adhésion au constitutionalisme économique. Cette conception a été souvent reprise par des courants économiques qui se fondent en réalité sur des hypothèses fort différentes. Il est ainsi piquant, et assez drole, de voir des économistes néoclassiques se réclamer désormais du constitutionnalisme économique, eux qui, par construction, réfutent le rôle des règles car ils ne croient qu’à la maximisation des choix individuels et rejettent par là même le principe de l’incertitude. On retrouve bien entendu l’importance de la notion de Constitution économique dans l’école américaine du Public Choice[3], mais aussi dans différents mouvements politiques comme le Tea Party.

Au-delà, se profile la question de la souveraineté. Cette notion constitue l’horizon indépassable de la question de la légitimité. Si l’on veut distinguer le légal du légitime pout pouvoir contester en justesse et non pas simplement du point de vue de la légalité, et si l’on veut soumettre le premier au second, il faut trouver une origine à la légitimité. Cette origine, rappelons le, ne peut être religieuse si l’on veut qu’elle fasse consensus. Ceci n’est possible qu’en reliant ce concept à celui de souveraineté. On ne peut penser la légitimité comme distinct de la simple légalité qu’en invoquant un principe supérieur. C’est ce qui permet de construire, face à l’ordre marchand du libéralisme économique, mais aussi face aux différentes formes de l’ordre traditionnel que défendent ceux qui adhèrent à des idées véritablement réactionnaires, un véritable « ordre démocratique »[4], condition véritable de la reconstruction d’un « vivre-ensemble » dans les sociétés modernes. Si les critiques de l’ordre marchand peuvent se rejoindre et même se confondre, l’ordre traditionnel ne peut être une solution viable pour les sociétés modernes, car il suppose un degré originel d’homogénéité et de densité rendu impossible par le développement de ce qu’il faut appeler les « forces productives », qu’elles soient matérielles ou immatérielles. C’est pourquoi, la définition d’un « ordre démocratique » est la véritable condition de la reconstruction de ce vivre-ensemble mis à mal par l’ordre marchand.

 

La réduction au légal ou la forme douce de la Tyrannie.

 

Il faut commencer par revenir sur cette illusion, si vivante aujourd’hui en particulier dans les institutions européennes, que l’on pourrait se défaire de la notion de légitimité. L’idée d’une primauté de la forme légale sur toutes les autres est à la fois ancienne et d’une frappante actualité. On le voit en ce printemps 2014 quand le Président de la République déclare « illégal » la tenue des référendums des autonomistes de l’Est de l’Ukraine. Quoi que l’on puisse penser de ces autonomistes, et du gouvernement de Kiev par la même occasion, le qualificatif appliqué à ces votes surprend. Pour les déclarer illégaux, il faudrait qu’il y ait un accord entre les différentes parties en conflit sur une norme de légalité. Or, cette norme – en l’occurrence la Constitution – est justement contestée, et n’est plus reconnue par la totalité des participants. Il n’est donc plus possible de qualifier de « légal » ou « d’illégal » ces votes. On peut, et on doit, discuter de leur légitimité. Seulement, pour ce faire, il faut dire de quoi découle cette légitimité. On le voit, par les termes qu’il choisit le Président de la République montre l’extraordinaire confusion mentale dans laquelle se débattent aujourd’hui les dirigeants des principaux pays d’Europe. Car, ce qui est en cause n’est pas la « légalité » du vote, qui est en réalité indéterminée, mais bien sa légitimité. Seulement, pour pouvoir poser la question dans ces termes, il faut pouvoir penser de manière séparée et distincte la légalité et la légitimité. Mais, tout le discours qui est tenu depuis des années par ces mêmes dirigeants européens vise en réalité à établir la légalité comme seule source d’elle même. Cette tentative de mettre la légalité comme seule norme est cohérente avec la notion de constitution économique qui s’est répandue en Europe, sous l’influence en partie de l’école du Public Choice.

 

L’école du Public Choice est certainement celle qui a le plus formalisé cette notion de constitutionnalisme économique[5]. L’un de ses principaux auteurs, James Buchanan, lança en 1990 la revue Constitutional Political Economy qui a exercé une influence intellectuelle considérable. Elle n’est d’ailleurs pas une simple transcription dans la culture universitaire et économique des États-Unis des thèses de F.A. Hayek et elle puise aussi son origine dans une interprétation de l’institutionnalisme américain tout comme dans des influences importantes de la pensée néo-classique[6]. Il n’est pas l’objet de ce livre d’étudier précisément les origines idéologiques de ce courant, mais de regarder comment il en est à prôner l’existence de Constitutions Economiques. A la base, on trouve l’idée que, dans le cadre d’une démocratie, l’électeur n’est pas soumis à un choix rationnel[7]. Mais, la définition même de ce que serait un électeur rationnel fait référence à la théorie des préférences individuelles telle qu’elle a été formulée par l’école néo-classique, et telle qu’elle a été invalidée par les travaux récents en psychologie appliquée et en économie expérimentale[8]. De plus, la position de Buchanan n’est pas des plus cohérente et l’on peut sérieusement discuter sa perception de la politique comme monde du consensus[9]. Supposer comme il le fait qu’un libre contrat puisse complètement et totalement lier les parties prenantes suppose que les parties prenantes avaient une connaissance parfaite des conséquences de leurs actes quand le contrat fut signé, et qu’elles partageaient parfaitement les mêmes critères d’évaluation. Cependant, si tel était le cas, les règles ne se justifieraient plus. Les relations entre individus seraient assimilables à de pures réactions mécaniques, et l’on retombe dans les errements les plus évidents du modèle néoclassique[10]. S’il y a donc bien aujourd’hui une convergence vers l’idée de Constitution Economique, cette convergence est le fait de courants de pensée souvent très différents. Cette convergence apparaît d’ailleurs comme essentiellement instrumentale. On perçoit qu’elles sont écrites à partir de leur conclusion, dans un processus qui fonctionne à rebours de celui qui devrait exister si l’on était en présence d’un réel raisonnement scientifique. De plus, ces démarches sont théoriquement très fragiles, même sans contester en amont le mode de sélection des règles[11].

Trois types d’arguments surgissent en effet dès que l’on cherche à prendre au sérieux la démarche “constitutionnaliste” hayekienne[12] : l’argument de stabilité du choix, l’usage d’une métaphore avec le système politique pour « justifier » l’existence d’une Constitution économique et l’argument dit « d’opérationnalité», soit l’efficacité de cette « Constitution » quand bien même elle violerait les principes de la décision démocratique.

 

1. L’argument de stabilité des choix.

L’argument de la stabilité du choix qui serait garanti par l’existence de ces règles est le premier à être formulé. Cet argument part de l’idée que, dans un monde où l’incertitude radicale règne, il est nécessaire si l’on veut que les acteurs puissent améliorer leurs décisions de construire des espaces de stabilité. On oppose alors cette stabilité à l’instabilité qu’engendrerait nécessairement l’action discrétionnaire des gouvernements. Mais, d’une part rien ne prouve que l’action gouvernementale produise toujours de l’instabilité, et rien ne prouve que des règles conduisent nécessairement à de la stabilité. On touche ici aux limites normatives des auteurs de l’école du Public Choice. Comme le montre l’histoire des traités de limitation des armements, les règles organisatrices peuvent être, elles aussi, un puissant facteur d’instabilité[13]. Chaque fois que des prohibitions sur certaines armes ont été édictées et respectées, ne serait-ce que temporairement, on a assisté à une prolifération d’innovations visant à tourner ces prohibitions. Il faut donc ici faire une petite excursion dans le domaine de la stratégie et de la technique militaire. Le traité naval de Washington en 1922, première tentative sérieuse d’encadrer la production des armements dans un système de règles contraignantes, en est un bon exemple[14]. Ce traité a ainsi engendré les torpilles à longue portée de la marine japonaise et le développement de son aviation navale, les cuirassés de poche allemands, et un projet d’hybride entre le croiseur et le porte-avions qui fut bien près d’être construit aux États-Unis[15]. Si nous considérons maintenant les traités des années 1960, le traité de limitation des vecteurs nucléaires START 1 entre les États-Unis et l’URSS a engendré la généralisation des têtes multiples (les MIRV) et la redécouverte des missiles de croisière, comme moyens de contourner les plafonds de vecteurs établis dans les traités. Outre les innovations, les traités navals des années vingt ont favorisé des stratégies de dissimulation (les gouvernements japonais, allemands et italiens déclarant des valeurs sous-estimées de tonnage pour certaines unités). Ces dernières, introduisant une incertitude sur la nature réelle des forces, ont encouragé la course aux armements et la rupture du cadre des dits traités. C’est la nature juridique de la démarche qui a favorisé des stratégies de contournement pouvant se révéler profondément déstabilisatrices. Au contraire, l’autolimitation réciproque engendrée par la crainte d’une l’action discrétionnaire de riposte aboutit à une situation plus stable, comme on a pu le voir lors du traité ABM entre les États-Unis et l’URSS. Tant que les premiers ont eu à craindre une riposte de la seconde, l’interdiction portant sur les systèmes anti-missiles a été globalement respectée. Ce n’est qu’à la faveur de l’affaiblissement de l’URSS, puis de son éclatement, que des projets d’anti-missiles ont pu réapparaître.

On voit ainsi qu’un système de règles organisatrices ne joue un rôle stabilisant que quand il peut s’appuyer sur l’expression d’un pouvoir discrétionnaire légitime ; les règles seules n’ont donc pas cette capacité. Un tel système ne permet donc nullement de faire l’économie d’une justification en légitimité, et par là en souveraineté; il place au contraire la question du mode d’organisation au sein même de l’espace politique où ces justifications dominent. Si Hayek a cru pouvoir, à travers l’analogie avec les mécanismes constitutionnels, éviter un contact entre économie et politique, il a clairement fait fausse route.

2. La fausse analogie entre l’économie et le politique.

En deuxième lieu, on trouve un argument basé sur une analogie entre le système politique et le système économique. Le système politique a besoin d’une constitution, et d’une hiérarchie des normes : règles constitutionnelles, lois, règlements. On en déduit que le fonctionnement des marchés serait meilleur si les acteurs qui doivent fonctionner en leurs seins sont confrontés à des cadres qu’ils ne peuvent modifier. D’où, bien entendu, l’idée de soustraire à la décision politique la fixation de ces cadres pour assurer, ici encore, une stabilité des décisions des acteurs. Mais on est fondé à penser que cette comparaison entre un système de règles économiques et une Constitution politique est abusive. Elle repose en réalité sur deux erreurs. La première consiste à croire que c’est la Constitution qui crée la stabilité du cadre politique. Si on regarde la vie politique française, on peut constater que c’est l’inverse. Tant que perdurent des affrontements fondamentaux sur la forme du régime politique et la distribution du pouvoir, les constitutions durent peu. Il faut signaler que la plus fragile en l’apparence, celle de la Troisième République, qui est largement issue d’un vote de circonstance, a connu une longue durée de vie (69 ans). Mais ceci résulte avant tout d’un consensus préalable, résultant d’un apprentissage collectif progressif entre 1848 et la fin du Second Empire, en faveur du parlementarisme. À l’inverse, la Constitution de la IVème République n’a pas résisté à la dislocation du consensus des années 1944/1946. Le contre-exemple apparent, la Constitution américaine, qui du premier coup a atteint les deux siècles de durée, oublie deux réalités. La première est la facilité avec laquelle cette Constitution peut être amendée, parfois même dans des sens contradictoires. La seconde est qu’elle n’a pas évité aux États-Unis les horreurs d’une guerre civile. L’autre erreur consiste à croire que l’on peut assimiler le jeu politique ou stratégique, où d’emblée on est présence d’un nombre d’acteurs réduit (partis ou États) et l’économie où le nombre des acteurs est infiniment plus grand.

Ces deux erreurs renvoient à une incompréhension de certains mécanismes politiques. Dans une Constitution, on trouve en même temps des clauses structurelles et des clauses de droit[16]. Les clauses structurelles visent à l’organisation de l’espace de débat; elles concernent les modalités d’élection, de vérification, de fonctionnement du système politique au sens le plus réduit du terme. Ces clauses sont très certainement des règles organisatrices, qui évitent que certaines questions soient interminablement rediscutées à chaque occurrence. Il est ainsi parfaitement légitime de débattre régulièrement du mode de scrutin, et ce dernier peut être modifié. Ceci était bien vu par des auteurs comme T. Jefferson ou J. Locke pour qui les décisions d’une génération ne pouvaient lier la suivante[17]. Mais, en le mettant dans une Constitution, on évite de le voir rediscuté à chaque nouvelle élection. Les clauses de droit visent, elles, à exclure de la sphère du choix majoritaire certaines décisions, dans le but de protéger les droits individuels. Il est clair que, chez Hayek, on a une confusion entre ces deux dimensions d’une Constitution, entre la notion de clause structurelle et celle de clause de droit. Si, maintenant, on regarde la question des clauses de droit, on peut les considérer de manière essentialiste ou fonctionnaliste. La tradition libérale s’appuie, en général, sur une interprétation essentialiste; les droits à protéger sont ceux qui découlent d’une nature humaine réputée intangible et préexistante à toute société. On a critiqué plus haut une telle approche, qui revient à introduire une dimension religieuse dans l’architecture politique. Si on refuse cette vision essentialiste, on n’est pas quitte pour autant de la question des clauses de droit. Dans une vision fonctionnaliste qui s’inspirerait d’une analyse des limites cognitives des individus, on serait parfaitement fondé à considérer que l’exclusion de certaines questions du champ politique est une condition de son bon fonctionnement. Tel est d’ailleurs le fondement que Stephen Holmes donne aux règles d’autolimitation du débat qu’il appelle très justement des gag-rules (ou littéralement « règles baillons »)[18].

La volonté de dépolitiser les choix politique postulée par le constitutionnalisme économique n’est d’ailleurs pas sans rappeler certaines des formules que l’on trouva au début de l’Union soviétique. L’idée que les choix politiques peuvent être réduits à des choix techniques est partagée par tous ceux qui se défient de l’état comme institution. Notons aussi que le processus d’émergence des règles pose alors un problème majeur de cohérence. Une justification possible à la réduction du choix démocratique peut être l’application du principe de décision scientifique. Il est clair que les économistes qui ont contribué aux statuts retirant la politique monétaire du domaine du choix démocratique par l’indépendance des Banques Centrales sont d’accord pour croire qu’il existe une “science” économique permettant de définir à coup sûr les décisions justes[19]. Mais, du point de vue de F. A. Hayek lui-même, ceci ne peut être que l’expression la plus obscène du scientisme qu’il a maintes fois dénoncé. Et sur ce point, on ne lui donnera pas tort. Le scientisme est bien le pire ennemi de l’esprit scientifique. Ont peut aussi envisager une autre possibilité, celle qui consiste à considérer que les règles ne font qu’exprimer des lois naturelles[20]. Mais, si de telles lois existent, alors l’ordre spontané dont F.A. Hayek se fit le héraut n’est nullement spontané mais préexistant aux décisions humaines. De plus, il faut pouvoir établir la source de ces lois. On a montré précédemment que cela ne peut se faire que par une réintroduction de la démarche religieuse au sein même d’un raisonnement analytique. Enfin, si, à défaut d’une ergodicité[21] économique postulée par P. Samuelson[22], on postule une ergodicité sociale sans pouvoir la démontrer[23], on ne peut plus justifier le marché comme mode optimal de sélection des règles. C’est le marché lui-même qui devient une règle prédéterminée et à laquelle il importe de ne pas toucher. Dans ce cas, on se fonde sur une vision essentialiste de la société qui prédétermine le mode de coordination. À quoi bon dans ces conditions parler de liberté? On voit bien l’intérêt pour certains de cette solution, mais il faut dire qu’il s’agit d’un intérêt particulier et non d’un intérêt collectif. On ne peut construire une société sur de telles notions, qui, au contraire, participent de la déconstruction de cette société.

3. L’opérationnalité des règles.

Il reste un troisième argument, qui est celui de l’opérationnalité des règles extériorisées face au débat démocratique. Cet argument doit être abordé sans naïveté. Nous savons, si nous voulons nous situer dans le cadre d’une analyse réaliste, que les systèmes démocratiques sont loin d’être parfaits. Ils peuvent aboutir à des situations de blocages récurrentes. Par ailleurs, quand bien même une situation de blocage ne serait pas récurrente, elle peut survenir pendant un temps suffisamment long pour empêcher la société de répondre à des problèmes nécessitant une réaction rapide. Ne vaudrait-il pas mieux, dans ce cas des règles, même si elles sont édictées de manière non-démocratique ? De telles règles seraient susceptibles de fonctionner opérationnellement plutôt que le chaos induit par le blocage du système politique. Mais, on peut s’interroger sur l’opérationnalité réelle d’une règle constitutionnelle en économie. La limitation de l’action discrétionnaire du gouvernement, comme par exemple dans l’interdiction du déficit budgétaire ou celle de la monétisation de la dette publique en Allemagne, peut conduire à la catastrophe comme le montre l’exemple de l’Autriche dans les années vingt et trente[24]. Ce pays avait connu, immédiatement après le premier conflit mondial, une grave crise hyper inflationniste. Les gouvernants avaient cru bon devoir introduire dans la nouvelle Constitution du pays l’interdiction du déficit budgétaire. Ceci se traduisit, dans un premier temps, par un succès évident et l’Autriche retrouva la stabilité monétaire. Il arriva, dans la seconde moitié des années vingt, que le système bancaire autrichien connut une crise grave. Cette dernière était largement prévisible car le pays avait hérité des grands établissements financiers de l’ex-empire Austro-Hongrois. Ses banques avaient bien du mal à survivre sur un espace désormais fragmenté. Le gouvernement autrichien dû, à la suite de cette crise bancaire, procéder à une recapitalisation du principal établissement financier. A cela, rien de plus normal[25]. Seulement, pour prendre une telle mesure, le gouvernement autrichien dû prévoir en cours d’exercice des dépenses supplémentaires et ainsi enfreindre la Constitution. Pour ne pas provoquer de crise politique, il décida de tenir secrète cette décision. Le secret fut, bien entendu, éventé, détruisant rapidement la réputation du gouvernement et conduisant à une nouvelle crise monétaire grave. Le déficit budgétaire consenti pour recapitaliser le système bancaire autrichien était en réalité insignifiant, et bien incapable par lui seul d’induire une déstabilisation massive. Mais, ce qui compta fut le manquement à la règle et non l’ampleur de l’infraction à cette dernière. On voit ici que, pour acheter à bon compte une réputation monétaire, les autorités autrichiennes s’étaient mises dans une situation les privant de capacité de réaction face à de nouvelles crises. Ce que nous enseigne donc la célèbre crise de la CreditAnstalt[26], car c’est d’elle qu’il s’agit, c’est que nul pouvoir ne saurait prévoir la nature des crises à venir. Il n’y a en réalité rien de plus fidèle à la pensée de Hayek, ou de Keynes, que cette constatation ! Sa conséquence cependant n’est pas conforme aux enseignements de Hayek, mais bien plus à ceux de Keynes. Il faut laisser au pouvoir sa liberté d’action discrétionnaire. Pour qu’un système de règles constitutionnelles puisse remplacer une telle action il faudrait soit que la totalité des crises futures aient été prévues et inscrites dans les règles, soit que l’on ait la certitude que ces règles pourront être changées à un rythme compatible avec celui des événements de la crise. Mais, pour avoir une certitude en cette matière, il faudrait aussi connaître le déroulement de ces crises à venir. Comme cette connaissance nous manque (du fait de l’existence de l’incertitude qui justifie en réalité l’existence de règles[27]) et que dans la réalité nous disposons d’expériences contraires montrant l’incapacité des règles à se modifier d’elles-mêmes, chaque acteur, même le plus convaincu par la logique formelle du raisonnement développé par Hayek, peut supposer qu’il existera une fraction non négligeable de la société pour faire pression en faveur d’un retour à l’action discrétionnaire en cas de crise. Comme nous ne connaissant pas non plus l’issue de cette pression, on ne peut à priori écarter à son succès. L’agent rationnel doit alors intégrer à son comportement la possible interférence de l’action gouvernementale. Il considérera alors logiquement les règles comme potentiellement discutables. Ces dernières ne pourront peser sur son comportement dans le sens voulu par le raisonnement tenu par F.A. Hayek. En d’autres termes, le recours à la règle constitutionnelle en économie, sauf à proférer des hypothèses d’omniscience concernant les agents, ne fait pas disparaître le risque d’incertitude radicale. Par contre, en omettant d’organiser une voie de sortie par la reconnaissance de la légitimité de l’action discrétionnaire, qui est elle même issue d’un pouvoir démocratique, ce recours à la règle constitutionnelle institue une incertitude supplémentaire, celle sur les conséquences de l’émergence de la solution à la crise. La réalité des crises montre ainsi que la décision discrétionnaire est plus efficace et plus stabilisatrice que la règle, dans la mesure où elle est légitime. Nous voici ramenés à la question de la légitimité que les tenants des constitutions économiques et du gouvernement par les règles cherchaient justement à éliminer.

La souveraineté fondatrice

 

Si l’on ne peut faire l’économie du principe de légitimité, il faut savoir sur quoi sera-t-il fondé. La notion de souveraineté du peuple est fondatrice en ce qui concerne la légitimité d’un ordre politique démocratique. Elle institue le nécessaire équilibre entre le pouvoir de faire et de contrôler, pouvoir qui ne se réduit pas à la Potestas mais qui inclut l’Auctoritas, et la responsabilités des actes qui ont été pris. Il faut donc tenir compte de cet équilibre quand on analyse les contraintes qui en découlent et les possibilités de dévolution. La souveraineté du peuple est première, à travers, d’une part le couple contrôle/responsabilité fondateur de la liberté comme on l’a montré plus haut.

D’autre part, l’ordre démocratique est une réponse au fait que la coordination de décisions décentralisées, dans une société répondant au principe d’hétérogénéité, implique que des agents ayant des positions inégales se voient mis dans une position formelle d’égalité. Le couple contrôle/responsabilité résulte ainsi du principe de densité; il en est une manifestation.

Il implique alors que le peuple soit identifié à travers la détermination d’un espace de souveraineté. C’est pourquoi l’ordre démocratique implique des frontières (qui est responsable de quoi), mais aussi une conception de l’appartenance qui soit territoriale (le droit du sol). L’absence de frontières, l’indétermination de la communauté de référence, découplent le contrôle de la responsabilité.

 

Nier les frontières est alors une démarche tentante. S’y retrouvent aussi bien les défenseurs les plus acharnés de la globalisation marchande que leurs contempteurs les plus farouches qui interprètent de manière radicale, et nous le pensons abusive, la notion d’internationalisme. L’idée de frontières est à priori odieuse pour ces derniers. Les frontières impliqueraient la séparation d’être que leur nature devrait unir. Pour les premiers, l’existence de frontières, et donc de législations différentes, de doits de douane et autres interdictions, est constitue une insupportable atteinte à la « liberté du commerce ». Mais, dire cela, que ce soit sous la forme marchande ou dans une vision dévoyée de l’internationalisme n’est pourtant pas autre chose que prétendre que la nature de l’homme existe en dehors de toute relation à une organisation sociale. Or, on vient de voir qu’une telle position était en réalité intenable, sauf à nous projeter à nouveau dans la métaphysique et des raisonnements irréalistes.

Accepter donc que la dimension sociale soit première permet de comprendre que nier les frontières revient à nier ce qui rend possible la démocratie, soit l’existence d’un espace politique où l’on puisse vérifier et le contrôle et la responsabilité. Cette dernière, en effet, ne peut se contenter, comme chez Jurgen Habermas d’être simplement délibérative[28]. Il y a certainement de nombreux points positifs dans une telle conception. Néanmoins, elle contient, elle aussi, des dimensions idéalistes et irréalistes qui rendent cette vision de la démocratie vulnérable à la critique[29]. Rappelons que la délibération doit être gouvernée par des normes d’égalité et de symétrie, que chacun a le droit de mettre en cause l’ordre du jour, et qu’il n’y a pas de règles limitant l’ordre du jour ou l’identité des participants aussi longtemps que chaque personne exclue peut de manière justifiée montrer qu’elle est affectée par les normes en discussion.

 

De telles règles de délibération sont sans doute nécessaires; elles sont cependant insuffisantes, et ce pour plusieurs raisons. Tout d’abord, pour qu’une délibération ait un sens, il faut qu’elle ait un enjeu. Il faut qu’elle porte sur un objet par rapport auquel existent des moyens d’action. Discuter d’une chose sur laquelle nous ne pouvons agir peut, certes, faire passer le temps mais n’a pas de sens d’un point de vue démocratique. Une délibération n’a de sens que si elle se conclut sur une décision se traduisant par une action. Seulement, si l’action existe, la responsabilité des conséquences de cette action existe aussi. L’identité des participants à la délibération doit être clairement déterminée pour savoir qui est responsable de quoi. On ne peut laisser dans l’indétermination le corps politique.

Ensuite, s’il est juste de mettre en garde contre des limitations des ordres du jour, et ici on rappelle la position de Stephen Holmes déjà évoquée, il est aussi clair que les ordres du jour doivent être organisés. Une discussion où tout pourrait être simultanément débattu ne serait plus une délibération. Il est légitime, compte tenu des limites cognitives des individus, de penser des ordres de priorité. Ces derniers peuvent être l’objet de discussions. Ils sont néanmoins contraignants et impliquent l’existence de procédures d’autorité et de vérification. Il n’est pas possible, sauf à accepter que la délibération soit vidée de son sens, de prétendre que ces ordres de priorité peuvent être en permanence contestés par n’importe qui. Il y a là une grande faiblesse dans la conception pure de la démocratie délibérative, faiblesse qui prend son sens en particulier si l’on accepte que le but de la délibération est bien d’aboutir à une décision.

Enfin, et de manière identique au problème qui vient d’être soulevé, supposer que la délibération puisse se faire dans un cadre entièrement homogène, ignorant la présence de routines et de délégations de pouvoir, témoigne d’hypothèses implicites quant aux capacités cognitives des individus qui ne sont pas recevables. En ce sens la position d’Habermas n’est pas compatible avec l’approche réaliste que l’on défend. Seulement, si on admet la présence des routines et des délégations de pouvoir, la composition des participants au débat doit être relativement stable au moins pour les périodes marquées par ces routines et délégations. De plus, il faut que les effets des routines et délégations que l’on doit mettre en œuvre s’appliquent bien sur ceux qui les ont décidés.

La démocratie délibérative proposée par Habermas porte en elle un risque de dissolution à l’infini du constituant du pouvoir, et donc le risque de l’irresponsabilité généralisée. Il en est ainsi en raison des limites cognitives des individus et de ce qui en découle, le principe de densité et celui de la contrainte temporelle. On ne peut considérer les effets d’une délibération en niant la densité ou en considérant, ce qui revient au même, que le degré de densité est uniforme au niveau mondial et ceci quelque soit la question soumise à discussion. L’existence de seuils significatifs dans l’évolution du degré de densité implique des découpages territoriaux et humains, du point de vue de la responsabilité des conséquences des actions. De même, on ne peut rester fidèle à une approche réaliste et considérer que le temps ne joue pas dans la délibération ou dans l’action. Si l’on considère qu’une délibération peut se prolonger sans limités, ceci équivaudrait revenir à la négation du temps que l’on trouve dans la théorie néoclassique. Si le temps pose problème, alors la question des procédures permettant d’économiser les capacités cognitives et décisionnelles limitées des individus est pertinente. Seulement, si tel est bien le cas, la définition des participants à la délibération doit être sérieusement prise en compte.

Ainsi, et quoi que l’on fasse, on ne peut évacuer la question de la définition relativement précise des participants à la délibération. La question de l’appartenance, qui est dedans et qui est dehors, est inévitable. Cette question est en réalité constitutive de la démocratie. Tant qu’elle n’est pas réglée, il ne peut y avoir de délibération démocratique car, à tout moment, peuvent entrer et sortir de la communauté politique des individus qui vont, par leur mouvement, fausser le jeu de la démocratie. A cet égard, il est toujours assez surprenant que les militants qui se prononcent pour la suppression des frontières sont les mêmes qui défendent farouchement (et à juste titre) les frontières de leurs organisations. La démocratie interne dans les organisations exige une définition relativement précise de qui en fait, ou n’en fait pas, partie. La démocratie exige que l’on sache qui prend les décisions pour que l’on puisse déterminer qui devra porter la responsabilité de ces dites décisions. C’est pourquoi l’existence de frontières entre les communautés politiques est indispensable. Autrement, on aboutit à une indétermination générale, à une dissolution du principe de responsabilité, et par conséquences à une mort de la démocratie. Mais, ceci a aussi des conséquences importantes quant à la définition de qui appartient à quoi, et donc à la définition du principe d’appartenance pour une communauté politique. C’est ce qui fonde le droit du sol comme principe fonctionnel de la démocratie. L’appartenance doit en effet être territoriale, et non liée à une caractéristique de l’être ou une origine des individus (couleur de peau, religion, sexe, etc…). En effet, dans la mesure où l’on a supposé que l’on était dans une société à la fois décentralisée et interdépendante, la coordination doit être laissée ouverte. Ceci exclut de retenir les caractéristiques de l’être des individus. Ils ne peuvent donc être définis qu’à travers leurs actes, et ici précisément leur appartenance ou non à un espace territorial.

 

L’ordre démocratique et la construction de l’intérêt public.

 

On a fait, à plusieurs reprises, référence à un « ordre démocratique », que l’on a opposé à l’ordre marchand, à l’ordre spontané qui fut proposé par Hayek, et aux différentes théories des ordres traditionnels. On touche ici au cœur du projet qui vise à permettre la reconstruction de nos sociétés. Cet ordre démocratique doit être capable de penser l’articulation entre les principes de légitimité et de légalité hors de toutes référence religieuse. Il doit pouvoir permettre de gérer les conflits qui naissent de l’hétérogénéité sans aboutir à des logiques de ségrégation. Cet ordre démocratique peut aussi être opposé à un ordre théocratique qui n’est autre que l’une des formes de l’ordre traditionnel. En un sens, cet ordre démocratique est nécessairement un ordre légitime. Il convient maintenant de le définir et d’en envisager les implications.

L’ordre démocratique oppose la notion de construction de l’égalité à partir d’un constat d’inégalité à celle de l’égalité originelle. Il refuse la confusion entre un idéal et une démarche analytique. Dans une société composée de membres hétérogènes, il faut construire (et non imposer) une homogénéité politique si l’on veut que cette société puisse fonctionner et par là exister. C’est cette homogénéité politique construite, que l’on peut nommer si on y tient « culture politique », qui permettra la convergence des anticipations nécessaires à la mise en œuvre de projets communs. Cet ordre démocratique n’est donc pas simplement le produit de la chaîne logique évoquée ci-dessus, mais aussi le produit de la posture méthodologique en faveur du réalisme méthodologique, que l’on a défendu dans d’autres ouvrages[30]. Cette confusion, qui est au cœur même des traditions idéalistes de la démocratie, porte en elle le risque de politiques tentant d’homogénéiser de force une réalité hétérogène. La grande erreur du libéralisme politique est d’avoir confondu le couple construction formelle/état de nature et le couple construction formelle/état réel de la société. Les individus sont divers et hétérogènes; pour autant si ils ne peuvent également participer à l’élaboration des diverses formes de coordination, locales et globales, c’est la communauté dans son ensemble qui sera lésée. Reconnaître les différences ce n’est pas éterniser ces différences mais au contraire se donner les moyens de penser la construction des convergences et des règles communes qui doivent permettre la participation de tous aux activités concernant tous. L’hétérogénéité sociale ex-ante fixe donc comme objectif à l’ordre démocratique la construction d’une homogénéité politique ex-post, et ce dans des sociétés traversées d’intérêts contraires. On remarquera que, dans le processus de construction d’un espace homogène, on a alors changé de dimension. L’articulation entre le social (et l’économique) et le politique est permanente. Mais, ce qui est une articulation ne peut être une confusion ou une assimilation. En un sens, l’hétérogénéité sociale et économique est nécessaire à la constitution d’un espace politique unifié, où chacun admet reconnaît des règles communes, même s’il s’en sert pour défendre des intérêts opposés.

On voit que cela conduit à renverser la perspective habituelle. L’intérêt public n’est pas la condition permissive de la démocratie, mais au contraire l’ordre démocratique est la procédure qui permet la constitution d’une représentation de l’intérêt public. Il n’y a donc pas, comme le croyaient les pères fondateurs des régimes démocratiques au XVIIIème siècle, un intérêt public “évident” et donc naturellement partagé par tous. Il faut ici reconnaître la part d’ombre qu’il y a dans les Lumières du XVIIIè siècle. Parce qu’elles pensent la raison comme essentiellement substantielle, autrement dit découlant d’un calcul rationnel et non pas comme découlant d’une logique procédurale, les Lumières peuvent aboutir à nier la complexité et l’hétérogénéité des sociétés. La notion d’intérêt public est ainsi politiquement construite et a construire dans un processus politique constamment mis en œuvre et non une réalité préexistante. C’est parce que nous sommes dans des sociétés dominées à la fois par la décentralisation et par l’interdépendance, que nous avons besoin d’un intérêt public comme norme de référence pour combattre les tendances spontanées à l’anomie et à la défection. L’ordre démocratique est donc aux antipodes de la vision idéaliste de la démocratie qui croit voir dans cet intérêt public le produit d’un ordre naturel; il ne peut, en réalité, qu’être une construction issue d’un processus politique.

L’ordre démocratique est aussi la condition du bon fonctionnement d’une société combinant décentralisation et densité, hétérogénéité des participants et nécessaire convergence des représentations, le tout dans le respect de la contrainte temporelle. L’ordre démocratique est donc aussi une nécessité fonctionnelle et non pas seulement une nécessité normative pour des sociétés soumises à de telles contraintes.

 

Cet ordre démocratique a besoin de souveraineté. Sans souveraineté, il ne peut exister. Mais, la souveraineté, si elle est une condition nécessaire à l’existence de l’ordre démocratique n’est pas une condition suffisante. Cette souveraineté doit être celle du peuple, qui s’est constitué progressivement au travers des espaces locaux de souveraineté dont parle Guizot, et qui, à un moment donné, exprime une souveraineté d’un niveau supérieur. De la souveraineté du peuple découlent alors à la fois une règle de dévolution et trois principes qui fondent le droit de l’ordre démocratique. On peut formuler ces derniers de la manière suivante:

–       Nul ne peut prétendre au contrôle sans endosser une responsabilité des actes issus de son contrôle. La garantie que tous accordent au contrôle de un s’accompagne de la responsabilité de un devant tous. La souveraineté nationale est alors le garant ultime de l’exercice de nos droits, comme l’exprimait la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de la Constitution de 1793.

–       Nul ne peut fixer seul un mode de coordination, ou inversement exclure de ce mode certaines formes ou certains participants de la communauté. C’est là la conclusion logique qu’il faut tirer de l’hypothèse de connaissance imparfaite. Les discriminations fondées sur l’être de l’individu ou sur son origine sont par nature nulles et non avenues. Aucun système politique, qu’il soit local ou national, ne peut être fondé sur des différences éthiques, culturelles, religieuses, sexuelles ou autres car ces différences ne sont pas du ressort des individus.

–       Nous avons tous, au sein d’une même communauté qui ne peut être que territoriale, le même droit à participer à la constitution, intentionnelle ou non, des modes de coordination.

 

Les formes politiques qui, dans une société à la fois décentralisée et interdépendante, ne respecteraient pas ces trois principes seraient illégitimes car incohérents avec l’état de la société et non-fonctionnelles. Les lois tirent alors leur légitimité des formes politiques dans lesquelles elles sont élaborées, tout autant que de leur respect de ces trois principes.

Quant à la règle de dévolution que l’on a évoquée, elle découle alors de ces principes et peut s’énoncer de la manière suivante : Nulle société régie par l’ordre démocratique ne peut accepter ou reconnaître la dévolution de ses pouvoirs à un cadre supérieurs qui serait moins démocratique. Toute dévolution entraînant une rupture par rapport à l’un des trois principes évoqués constituerait une usurpation de pouvoir ce qui en qualifierait les responsables en Tyrans.

 

Souveraineté limitée ou souveraineté absolue.

 

La notion de souveraineté est, on l’a vu dans la première partie de cet ouvrage, mal-aimée des économistes et des bureaucrates bruxellois. Ils y voient une intrusion de la discrétion dans l’optimisation, et plus fondamentalement quelque chose qu’ils ne peuvent appréhender avec les instruments de l’économie standard. La critique de la souveraineté, comme concept vide de sens ou dépassé, devient alors un point de passage obligé des argumentations. Traditionnellement, la critique porte alors sur les limitations “objectives” de l’État. Mais, l’argument prétendant fonder sur la limitation pratique de la souveraineté une limitation du principe de celle-ci est, quant au fond, d’une grande faiblesse. Les États n’ont jamais prétendu pouvoir tout contrôler matériellement, même et y compris sur le territoire qui est le leur. Le despote le plus puissant et le plus absolu était sans effet devant l’orage ou la sécheresse. Il ne faut pas confondre les limites liées au domaine de la nature et la question des limites de la compétence du Souverain.

 

Le même problème se pose quant aux obligations internationales des États. On avance souvent l’hypothèse que les traités internationaux limiteraient la souveraineté des États. Les traités sont en effet perçus comme des obligations absolues au nom du principe Pacta sunt servanda [31]. Mais, ce principe peut donner lieu à deux interprétations qui sont radicalement différentes.

On peut considérer que ce principe n’est rien d’autre qu’une mise en œuvre d’un autre principe, dont l’existence serait immanente, celui de la rationalité instrumentale. Il implique donc de supposer une Raison Immanente et une complétude des contrats que sont les traités, deux hypothèses dont il est facile de montrer la fausseté. Si une raison immanente gouvernait les hommes qui rédigent des traités, cela fait bien longtemps qu’il ne serait plus besoin de signer des traités. De même, si un traité pouvait être assimilé à un contrat complet, ce traité impliquerait que ceux qui l’ont rédigé avaient la connaissance de tous les événements à venir. En réalité, et on le sait bien, nul traité n’est rédigé pour durer jusqu’à la fin des temps. Un traité codifie une forme de compromis qui n’est valable que par le contexte dans lequel il s’inscrit.

On peut aussi considérer qu’il signifie que la capacité des gouvernements à prendre des décisions, ce qui est la nature même d’un gouvernement, suppose que toutes les décisions antérieures ne soient pas tout le temps et en même temps remises en cause. Dans ce cas, l’argument fait appel à une vision réaliste des capacités cognitives des agents. Un traité qui serait immédiatement discuté, l’encre de la signature à peine sèche, impliquerait un monde d’une confusion et d’une incertitude dommageables pour tous. Si tel était le cas mieux vaudrait n’en pas signer. Mais, dire qu’il est souhaitable qu’un traité ne soit pas immédiatement contesté n’implique pas qu’il ne puisse jamais l’être. Il est opportun de pouvoir compter, à certaines périodes, sur la stabilité des cadres qu’organisent des traités, mais ceci ne fonde nullement leur supériorité sur le pouvoir décisionnel des parties signataires.

 

C’est pourquoi d’ailleurs le droit international est nécessairement un droit de coordination et non un droit de subordination[32]. L’unanimité y est la règle et non la majorité. Cela veut dire que la communauté politique est celle des États participants, et non la somme indifférenciée des populations de ces États. Un traité n’est contraignant que pour ses signataires, et chaque signataire y jouit d’un droit égal quand il s’engage par signature, quelle que soit sa taille, sa richesse, ou le nombre de ses habitants. Il ne peut y avoir de droit de subordination que si les États signataires se fondent en une seule et même communauté sociale et politique. C’est le cas de la fédération. Dès lors, un souverain unique se substitue à tous les autres. Quand l’État indépendant du Texas décida librement au début du XIXème siècle de rejoindre les États-Unis, il abandonna sa souveraineté pour rejoindre tous les autres composants de cette fédération. Fors ce processus, vouloir substituer le droit de subordination au droit de coordination n’a qu’une seule signification: la création d’un droit qui serait séparé du principe de souveraineté et n’aurait d’autre fondement à son existence que lui-même.

 

Un tel droit, s’il se rattache ou prétend se rattacher à un principe démocratique, nie le principe de légitimité. Il est alors immoral pour les raisons expliquées par Carl Schmitt[33]. En effet, il ne peut avoir de légitimité que par la constatation d’une norme commune à tous ou, à défaut, par l’invocation d’un principe transcendant, par exemple religieux. Dans ce cas la légitimité existe mais elle n’est pas démocratique car on est passé du registre des convictions à celui de la croyance. L’existence d’une norme commune à tous est envisageable dans des domaines techniques, par exemple la santé. La distinction entre être bien portant ou être malade est admise par tous. Mais, l’expérience montre que même dans le cas des normes techniques qui sont à priori incontestables on tombe souvent sur des implications qui ne le sont pas. Ainsi en est-il du problème de la « fin de vie » et de l’acharnement thérapeutique. Dans ce cas, on retombe sur un problème politique. Le cas de la norme commune, s’il permet de penser un espace spécifique à l’existence d’un droit détaché du principe de souveraineté, reste cependant difficilement matérialisable. On aboutit alors à la conclusion suivante. Un droit séparé d’une espace défini de souveraineté est soit un droit Divin, et en cela par essence contraire à la démocratie, soit une usurpation et en cela le fondement d’un tyrannie. C’est là le reproche principal que l’on doit faire aux conceptions qui fleurissent au sein des institutions européennes de droits « hors sol ».

 

Le droit de coordination reste donc la base des rapports entre États. Ceci a des conséquences importantes, quand on combine droit de coordination et l’incertitude radicale sur l’avenir. Les traités internationaux ne peuvent se prétendre d’une dureté significative dans leur respect que dans la mesure où les conditions qui leur ont donné naissance n’ont pas été modifiées. Prétendre en effet qu’un traité international soit valide à l’infini revient à prétendre que ses rédacteurs avaient la connaissance de toutes les occurrences possibles que le futur réserve, ou qu’ils avaient le droit et les moyens de lier à leurs décisions les générations à venir. Celà équivaut à prétendre qu’un tel traité est un contrat parfait et complet. Prétendre que les traités ne sauraient jamais être modifiés reviendrait à soutenir le droit à la détermination ex-ante de mode de coordination. On doit donc pouvoir sortir des traités.

 

Tout traité qui entend mettre des obstacles particuliers à la révision ou à la sortie d’un membre est ainsi par nature nul et non avenu. Il est ainsi intéressant de relire l’argumentation qu’avait développée d’Élie Cohen en son temps pour défendre l’AMI, y compris dans ses clauses les plus contraignantes, procède d’une incompréhension de ce que signifie la souveraineté[34]. Où, plus précisément, d’une conception de la souveraineté assez similaire à celle d’Andras Jakab que nous avons analysée antérieurement. Le problème se repose aujourd’hui avec le fameux « traité Transatlantique », qui institue des clauses dépossédant les états de leur pouvoir de juger, au profit de tribunaux d’arbitrage privés.

Dire qu’un agent économique souhaite la stabilité des règles est juste, et nous renvoie aux limitations cognitives déjà évoquées. Mais il est impossible de déduire de cela une limitation du droit à légiférer. Si le peuple souverain veut prendre le risque d’une instabilité des règles, ceci reste son droit inaliénable. Confondre ce qui relève de l’opportunité fonctionnelle avec ce qui relève des principes d’organisation des collectivités politiques est une erreur étrange. C’est bien la vision fonctionnaliste de l’économiste standard face aux institutions qui se révèle ici dans toutes ses implications. Ce qui justifie que l’on accorde une certaine importance au respect des engagements internationaux est en réalité un problème cognitif. On ne peut en permanence revenir sur la totalité des sujets à traiter. Pour les États comme pour les individus, les ordres du jour doivent être limités. Mais, cette limitation ne peut signifier une exclusion définitive.

L’ordre démocratique n’est donc compatible en réalité qu’avec la conception absolue de la souveraineté établie par Jean Bodin au XVIème siècle. Vouloir revenir sur cette conception pour limiter la souveraineté ne peut avoir pour effet que la négation de l’ordre démocratique. Mais, une telle négation a des conséquences dramatiques sur ce qui fait société entre les hommes.

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