Souveraineté et état d’exception

Certains désordres économiques, en particulier mais pas uniquement dans la sphère financière, confrontent le décideur au choix soit de respecter le cadre des normes habituelles, et de se trouver alors dans l’impossibilité d’agir en temps utile et/ou de manière efficace, ou de privilégier l’efficacité de son action mais en contrevenant délibérément aux normes. L’action « hors normes » est la condition alors pour le rétablissement de ces normes. Ce problème a été concrètement posé par les mesures prises de la BCE contre la Grèce à la fin du mois de juin dernier, mesures qui ont abouti à étrangler l’économie de la Grèce et qui ont compromis le bon fonctionnement des institutions de ce pays.

Une économie composée d’agents décentralisés mais aux fortes interdépendances induites par de puissants effets de densité se caractérise par ce type de situations. Le Droit constitutionnel reconnaît l’importance de ce type de situation et la nécessité de les penser dans un cadre démocratique. C’est le fondement de l’existence de « l’état d’urgence », et en France de l’article 16 de la Constitution.

 

La situation exceptionnelle.

Ces situations se manifestent par des contextes où les comportements individuels se connectent directement et sans intermédiaires sur les décisions au niveau le plus élevé. L’incertitude radicale, qui occupe alors la totalité du champ des représentations, ne peut être endiguée que par la décision radicale. C’est une problématique, celle du droit d’exception, que les spécialistes du Droit Constitutionnel connaissent bien[1]. On est ici en présence de l’un des aspects de la complexité. La transmission des effets se produit à la fois de manière médiatisée, ce qui implique évidemment un rôle central accordé aux institutions, mais aussi, dans certains cas, de manière directe à travers des remises en cause de représentation et des crises de légitimité des formes sociales instituées. La société, et le pays dans son ensemble, sont ici confrontés à un effet de contexte de caractère global, comme il peut en survenir dans certains chocs macroéconomiques. L’addition de réponses locales aux chocs conjoncturels répétés finit par provoquer une rupture institutionnelle dans le domaine financier[2]. Les exemples les plus récents étant le cas de la crise de 1998 en Russie et en Asie (on pense à la Malaisie), ou encore la crise en Argentine de 2001, ou lors de la crise financière de septembre 2008 dans plusieurs pays. On est confronté à une situation particulière de rupture, où le macroéconomique se connecte directement sur le microéconomique sans passer par un niveau intermédiaire. Ceci renvoie à un moment donné ou un contexte particulier, en fait un méta-contexte, s’impose brutalement à tous les acteurs concernés comme le contexte de référence en raison de la violence de ses effets.

Une telle situation exceptionnelle, où peut émerger brutalement une rationalité collective relativement homogène, appelle, bien entendu, une réaction du même ordre. L’efficacité des institutions qu’il faudra mettre en place pour faire face à la crise ne peut venir d’elles-mêmes. La cohérence au niveau intermédiaire, pour un instant historique court, est dépendante de la capacité des acteurs politiques de recombiner directement le macro et le micro.

En Russie, on a connu une telle situation avec la crise financière d’août 1998. On constate alors que c’est bien l’arrivée au pouvoir au 1er septembre 1998 d’Evgueni Primakov, avec le symbole dont il était porteur, qui a crédibilisé les institutions qui ont été progressivement introduites dans le cours de l’automne, et provoqué un effet de contexte inverse à celui induit par la crise financière. À la même période, en Malaisie, c’est la brutalité de la réaffirmation du Premier Ministre contre son Ministre des Finances qui a crédibilisé la mise en place du contrôle des changes, institution qui a permis à ce pays de traverser sans trop de dommage la crise asiatique. Historiquement, F.D. Roosevelt ne fit pas autre chose quand il demanda au Congrès ce que Giorgio Agamben décrit à juste titre comme l’équivalent de pleins pouvoirs économiques, instituant par ce fait une forme d’état d’exception[3].

Dans ces conditions exceptionnelles, qui sont caractérisées par une connexion directe entre le niveau macro et le niveau micro, il est vain de croire qu’un effet de contexte massif pourra être combattu par autre chose qu’un effet de contexte tout aussi massif. La question du pouvoir devient le cœur de la sortie de crise et le pivot de la cohérence. Il n’est alors de politique économique et de développement institutionnel que par la politique dans sa forme la plus nue, la réaffirmation de la souveraineté. En ce sens, et même si les inquiétudes formulées par Agamben sur le non-droit qu’institue un droit d’exception ont une pertinence réelle, il est clair que nulle société ne peut se priver de la possibilité d’instituer l’équivalent économique d’un état d’exception. La question qui est alors ouverte, et que les économistes qui adoptent la démarche réaliste ici défendue doivent impérativement creuser sous peine d’une incomplétude radicale de leur analyse, est celle du rapport à la souveraineté et à l’État.

 

Peut-il y avoir un « droit d’exception » ?

Il faut alors revenir aux interrogations critiques que formule Giorgio Agamben. Ce dernier nous invite donc à la suite de sa lecture de Walter Benjamin, à refuser de voir en l’état d’exception une poursuite du Droit[4]. Il s’agit pour lui d’un espace de non-loi, au contraire de la position de Carl Schmitt[5] qui tendait à réintroduire l’état d’exception dans l’espace des normes[6]. Schmitt, dans la tradition du droit Romain, voit dans les mesures d’exception la continuité de l’ordre constitutionnel, mais par d’autres formes.

Il y a, disons le, dans la thèse d’Agamben une grande force. Il est difficile de réintroduire du Droit dans ce qui le fonde en évitant une argumentation circulaire sans tomber dans les apories métaphysiques du Droit Naturel. La position juridique de Schmitt était cohérente avec sa position politique de catholique conservateur. Elle devient naturellement fragile si l’on ne partage pas son point de vue théologique et politique. Cependant, la critique d’Agamben n’est pas elle-même exempte de faiblesse. À vouloir séparer à tout prix la vie et le droit, à prétendre que c’est à la politique seule de combler le vide restant, il s’expose à une autre critique. Si une décision exceptionnelle doit être prise, par exemple face à une catastrophe naturelle, technologique ou économique, sur quelle base pourra-t-elle être contestée si on la considère comme appartenant à un espace non constitutionnel?

Il faut donc chercher à apprécier les moyens par lesquels l’État de droit peut tenir en bride les pouvoirs publics dans des situations critiques, où ceux-ci tendent justement à s’affranchir des limitations habituelles, tout en répondant aux contraintes spécifiques de cette situation d’exception[7]. Les études de cas qui sont proposées dans l’ouvrage de David Dyzenhaus, The Constitution of Law, aboutissent, au bout du compte, à mettre en évidence une critique du positivisme. Cette dernière est fondamentale. Elle permet de comprendre comment l’obsession pour la rule by law (i.e. la légalité formelle) et la fidélité au texte tourne bien souvent à l’avantage des politiques gouvernementales quelles qu’elles soient. À quelques reprises, l’auteur évoque ses propres analyses des perversions du système légal de l’Apartheid[8] en rappelant que cette jurisprudence avilissante tenait moins aux convictions racistes des juges sud-africains qu’à leur « positivisme»[9]. Dans son principe, ce positivisme représente une tentative pour dépasser le dualisme schmittien de la norme et de l’exception. Mais on voit bien que c’est une tentative insuffisante et superficielle. Elle arrête à mi-parcours et aboutit, en ce sens, à des résultats qui sont bien pire que les positions ouvertement schmittiennes (comme celles de Carl J. Friedrich[10]). En tant que via del mezzo, le positivisme échoue car il ne prend pas l’exception assez au sérieux. Il persiste à concevoir les détentions et les dérogations comme des actes parfaitement « légaux », concrétisant des normes plus générales et tirant d’elles leur autorisation. On peut donc, à la suite de David Dyzenhaus considérer que ce pouvoir d’exception réside dans le pouvoir dont disposent tous les citoyens, et au premier chef le gouvernement, pour prendre des mesures permettant un retour le plus rapide possible à la normale. Tout diffus qu’il soit, ce pouvoir n’échappe pas à la rule of law, car une fois éteint le signal d’alarme, les autorités et les individus devront être en mesure de prouver qu’ils ont agi suivant la stricte nécessité. Il y a donc bien l’idée d’un contrôle a posteriori sur les mesures prises dans l’état d’exception. C’est l’idée que l’on retrouve dans le dernier alinéa de l’article 16 : « Après trente jours d’exercice des pouvoirs exceptionnels, le Conseil constitutionnel peut être saisi par le Président de l’Assemblée nationale, le Président du Sénat, soixante députés ou soixante sénateurs, aux fins d’examiner si les conditions énoncées au premier alinéa demeurent réunies. Il se prononce dans les délais les plus brefs par un avis public. Il procède de plein droit à cet examen et se prononce dans les mêmes conditions au terme de soixante jours d’exercice des pouvoirs exceptionnels et à tout moment au-delà de cette durée »[11].

La dimension de la simple efficacité ne suffit pas à asseoir la légitimité de l’action comme on l’a montré, sauf à reproduire les errements de la théorie standard de la rationalité et des préférences que l’on a étudiées pour montrer leur congruence avec le positivisme juridique et avec l’Etat législateur dans la typologie se Carl Schmitt. Le fait que cette décision ait été l’expression d’une majorité est tout aussi insuffisant, sauf à supposer que les décideurs aient une pleine connaissance de la totalité des conséquences possibles de leur décision ou que leur décision soit l’expression de la Bonté. Ces deux critiques ont été soulevées par Carl Schmitt à l’encontre de la prétention de l’idéologie de la démocratie parlementaire à dissoudre le légitime dans le légal[12], et leur pertinence est irréfutable dans le cadre d’une analyse réaliste[13].

 

Droit et souveraineté.

On comprend bien qu’il soit difficile de borner en droit la pratique de l’état d’exception, et Schmitt a raison de le souligner. Si on pouvait d’avance prévoir les normes applicables à chaque situation exceptionnelle, c’est que nous serions en mesure de prédire précisément ces situations. Si nous étions capables d’un tel exploit, alors il nous serait facile de prendre les mesures préventives pour éviter d’avoir à faire face à ces situations exceptionnelles, et en ce cas nous n’aurions pas besoin de l’état d’exception. Reconnaître la nécessité de prévoir une action exceptionnelle est donc une implication logique de l’hypothèse de limitation cognitive et d’incertitude. Doit-on pour autant reconnaître en ces situations exceptionnelles la présence d’une violence “pure”, anomique, radicalement hostile à tout cadre juridique comme nous le suggère Benjamin[14]? Que les sociétés puissent, historiquement, être confrontées à des situations de grand désordre, dans lesquelles tout droit à disparu, est évidemment une réalité. Que certaines de ces situations puissent être fondatrices de droit, comme les Révolutions, est aussi une évidence. La question qu’il faut cependant poser est de savoir si nous devons laisser vide l’espace entre ces situations, qui traduisent l’effondrement de la totalité de l’organisation sociale, et les situations normales. Si l’on doit admettre que le droit ne peut saisir la totalité de la vie, ce qui est la thèse d’Agamben, en restreindre son champ aux situations normales n’est pas non plus acceptable.

Lorsque Schmitt dit que celui qui décide de l’état d’exception est souverain[15], il néglige le fait que dans le constat de l’état d’exception il n’y a pas réellement de décision. Entendons nous bien, la caractéristique de l’état d’exception est la création d’une situation telle que l’on ne peut faire autrement que de la constater. Ainsi, quand le pouvoir prend les habits du pouvoir constituant, il y a bien une décision (mais il n’y a pas ou plus d’exception car il n’y a pas de norme susceptible d’être violée). Mais il y a une autre interprétation possible. Cela consiste à dire que celui qui décide dans l’état d’exception est souverain. Le texte de Schmitt se prête à cette autre traduction. Dès lors, cela signifie que celui qui peut agir dans une situation exceptionnelle acquiert immédiatement le droit de le faire. Les conséquences de cette interprétation sont importantes, et directement actuelles.

Transposée dans l’économie la question pourrait être de savoir si nous ne devons rien prévoir entre la routine quotidienne et le déploiement de la crise paroxystique avec toutes ses conséquences dramatiques sur la vie des individus. Les réponses qui ont été apportées à cette question n’ont pas toutes été satisfaisantes. Mais certaines d’entre-elles, comme le New Deal Rooseveltien, ou l’action du Premier Ministre de Malaisie quand il introduisit le contrôle des changes en septembre 1998[16], ou encore de Evgueni Primakov en Russie lors de la même crise de 1998, montrent que l’on peut apporter des réponses positives à cette question. Ces actions se sont affranchies des cadres légaux applicables en situation normale et pourtant, elles se sont révélées légitimes et créatrices d’institutions qui sont elles aussi légitimes. L’action issue de la souveraineté peut donc être fondatrice au sein d’un système démocratique.

Le New Deal fut d’ailleurs contesté devant la Cour Suprême, et certaines de ces mesures cassées[17]. La situation resta bloquée jusqu’à ce que Roosevelt puisse nommer de nouveaux membres à la Cour Suprême. La légitimité politique de l’action l’emporta, alors, sur la lettre du Droit. La Cour Suprême ici se déjugea quand l’exécutif américain renouvela les lois qui avaient été précédemment cassées. La conformité de ces diverses actions avec les cadres légaux préexistants a pu ainsi être jugée légalement discutable. Les assimiler à des « révolutions » dans l’ordre économique est à l’évidence très exagéré, et conduit à banaliser la notion de changement révolutionnaire au risque d’en perdre le sens.

Dire qu’une forme d’état d’exception économique est nécessaire ne revient pas nier que ce dernier puisse échouer et que l’on puisse être, à la fin des fins, confronté à cette violence “pure” dont parle Benjamin. Ceci revient à affirmer qu’il est du devoir de tout gouvernement de se préparer au pire sans pour autant cesser d’être un gouvernement. C’est pourquoi l’action exceptionnelle occupe une place particulière dans l’ordre démocratique. Ce dernier, de par la cohérence qu’il institue entre souveraineté et légitimité, puis entre légalité et légitimité, est capable de penser la question de l’action exceptionnelle sans pour autant verser dans la tyrannie.

 

Situation exceptionnelle et légitimité.

Si l’on accepte de se situer dans un monde où légalité et légitimité sont distinctes alors la suspension des procédures légales n’est pas la fin de toute norme, l’entrée dans un univers où seule la force existerait. On peut tout à fait concevoir des normes d’action qui laisseraient ouvert un espace de contestation à la décision exceptionnelle.

La définition de ces normes d’action implique cependant un retour critique sur la notion de légitimité. En fait, si cette dernière est bien une pièce essentielle à tout raisonnement réaliste, elle peut cependant se décliner de deux manières. Par analogie avec la distinction faite à la suite des travaux d’Herbert Simon entre une rationalité substantielle et une rationalité procédurale, on propose ici de distinguer entre une légitimité substantielle et une légitimité procédurale.

Le principe de la légitimité substantielle implique une norme unique d’évaluation de la décision. Il peut s’agir d’un discours religieux ou politique, comme d’un résultat qualifié d’indiscutable. Toute remise en cause du principe de la norme unique affaiblit la pertinence de ce principe; qu’il y ait divergence quant à l’interprétation du discours ou qu’un résultat devienne trop complexe pour pouvoir être évalué par une norme simple, et une décision ne pourra plus se fonder en légitimité substantielle. En fait, en dehors des espaces de décisions unidimensionnelles, une théorie réaliste des préférences indique qu’il ne peut y avoir d’émergence spontanée, sans théologie implicite, d’une légitimité substantielle.

Ceci implique clairement soit que les participants considèrent que l’on est dans un état stationnaire, soit que l’on est en présence d’un système ergodique, soit encore qu’il y ait adhésion à une méta-norme produisant un accord stable sur les critères d’évaluation des conséquences. Les sciences de la nature correspondent aux deux premiers cas de figure. On accepte la décision de l’ingénieur ou du médecin parce que l’on considère que ses résultats sont raisonnablement prévisibles, dans la mesure où ils s’appuient sur des systèmes ergodiques. On accepte aussi la décision du prêtre ou du sorcier parce que l’on partage avec lui une méta-norme quant à l’évaluation de la nature qui nous entoure. Toute extension à l’économie conduit soit à vouloir naturaliser l’action économique, soit à invoquer des méta-normes immanentes. Tel fut le piège dans lequel Hayek tomba au soir de sa vie[18].

La légitimité procédurale se conçoit alors dans une opposition à la légitimité substantielle. Elle va impliquer un accord collectif, même implicite, quant aux procédures à la fois qui permettent l’action mais aussi aux principes qui la guident. Dans une société dense, ces procédures doivent nécessairement se traduire par des effets d’inclusion. Dans un système de décision donné au sein d’une société dense, la légitimité procédurale sera dotée d’une stabilité inversement proportionnelle au degré d’exclusion dans la communauté concernée, et directement proportionnelle à la pertinence des décisions prises sur la situation des membres de la communauté.

Si une partie de la population concernée est exclue de l’espace décisionnel, ou si la décision majoritaire est trop contrainte par des éléments extérieurs au corps souverain (un pouvoir étranger ou une réglementation), alors la légitimité procédurale cesse d’exister. Il n’est de légitimité que pour des décisions réelles et non des proclamations d’intention. La légitimité procédurale n’existe ainsi que dans l’articulation de principes et de moyens. La légitimité procédurale implique alors tout autant la définition en amont de principes garantissant cette dynamique d’inclusion à l’intérieur d’un corps souverain donné, que la permanence des moyens d’actions. Nous sommes ici ramenés à la question de l’état d’exception par le biais de la permanence des moyens d’action du « souverain ».

 

Notes

[1] Saint-Bonnet F., L’état d’exception, Paris, PUF, 2001.

[2] M. Aglietta, “Persévérance dans l’être ou renouveau de la croissance?”, in R. Boyer, (ed.), Capitalismes fin de siècle , PUF, Paris, 1986, pp. 33-66.

[3] G. Agamben, Etat d’exception – Homo Sacer, Seuil, Paris, 2003, p.40.

[4] G. Agamben, État d’Exception – Homo Sacer, op.cit., chap. 4.

[5] Schmitt C., La dictature [1921], Paris, Seuil, 2000

[6] Schmitt C., Théologie Politique, traduction française de J.-L. Schlegel, Paris, Gallimard, 1988; édition originelle en allemand 1922.

[7] Dyzenhaus D., The Constitution of Law. Legality In a Time of Emergency, Cambridge University Press, Londres-New York, 2006

[8] Dyzenhaus D, Hard Cases in Wicked Legal Systems. South African Law in the Perspective of Legal Philosophy, Oxford, Clarendon Press, 1991.

[9] Dyzenhaus D., The Constitution of Law. Legality In a Time of Emergency, op.cit., p. 22.

[10] Friedrich C.J., Man and His Government: An Empirical Theory of Politics, New York, McGraw-Hill, 1963

[11] http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do;jsessionid=5E197A30B1A9187A6FBE0549CD8728F4.tpdjo17v_1?idArticle=LEGIARTI000019241008&cidTexte=LEGITEXT000006071194

[12] C. Schmitt, Légalité, Légitimité, op.cit…

[13] Pour une discussion sur ce point, J. Sapir, Les économistes contre la démocratie, Albin Michel, Paris, 2002.

[14] W. Benjamin, Origine du drame baroque allemand, traduction de Sibylle Muller, Paris, Flammarion, 1985.

[15] Schmitt C., Théologie Politique, op. cit., p. 15.

[16] Constater la justesse de ces mesures, et leur efficacité indéniable, ne vaut nullement absolution pour les propos à teneur antisémite qu’a tenu ce personnage. Mais, aussi condamnables que puissent être ces propos, ils ne doivent pas servir à discréditer une action qui ne leur est nullement liée.

[17] R. Alan Lawson, A Commonwealth of Hope: The New Deal Response to Crisis, Johns Hopkins University Press, 2006. Leuchtenburg, William E. (1995). The Supreme Court Reborn: The Constitutional Revolution in the Age of Roosevelt. New York: Oxford University Press.

[18] Voir, R. Bellamy, “Dethroning Politics: Liberalism, Constitutionalism and Democracy in the Thought of F.A. Hayek”, in British Journal of Political Science, vol. 24, part. 4, Octobre 1994, pp. 419-441.


Jacques Sapir

Ses travaux de chercheur se sont orientés dans trois dimensions, l’étude de l’économie russe et de la transition, l’analyse des crises financières et des recherches théoriques sur les institutions économiques et les interactions entre les comportements individuels. Il a poursuivi ses recherches à partir de 2000 sur les interactions entre les régimes de change, la structuration des systèmes financiers et les instabilités macroéconomiques. Depuis 2007 il s'est impliqué dans l’analyse de la crise financière actuelle, et en particulier dans la crise de la zone Euro.

Vous aimerez aussi...