(II) Légalité, légitimité et les apories de Carl Schmitt

La formulation légaliste, “est juste tout ce qui a été décidé au sein de règles définies” est typique du positivisme juridique. Or, et on l’a déjà évoqué, on peut concevoir que ce qui est légal soit injuste, autrement dit que le respect des règles soit insuffisant pour fonder l’autorité d’une décision ou pour fonder l’autorité d’une agence dont le rôle est de faire appliquer des décisions. La distinction entre le légal (que l’on peut tester en justice) et le juste (que l’on doit tester en justesse) implique de penser la notion de légitimité. Pour comprendre toute l’importance de cette notion de légitimité, il faut quitter, un instant, le domaine de l’économie. Une incursion dans le domaine juridique s’impose. Elle conduit à examiner la critique que produisit Carl Schmitt de la démocratie « légaliste ».

Dans son ouvrage Légalité, Légitimité[1], C. Schmitt défend l’impérieuse nécessité de distinguer le juste du légal. Pour cela, il articule une critique du libéralisme sur une critique des fondements du légalisme démocratique[2]. Cette attaque contre la démocratie et le pouvoir de la majorité permet de comprendre ce qu’il vise. Il faut commencer par présenter cette critique, en peser la pertinence et les limites, pour reformuler ensuite une vision de la démocratie qui ne tomberait pas sous le feu de celles des critiques qui sont justifiées et montrer que la notion de légitimité est non seulement compatible, mais en réalité nécessaire à la compréhension de la démocratie.

La critique schmittienne de la démocratie « légaliste »

Pour conduire sa critique de la démocratie, Schmitt entend enfermer les formes politiques présentes et passées dans quatre idéaux-types que sont l’État Législateur, l’État juridictionnel, l’État gouvernemental et l’État administratif. L’État législateur est alors défini comme la forme achevée d’expression de l’idée de normes générales et impersonnelles. Le pouvoir a cessé d’être celui des hommes pour devenir celui des lois, mais les lois ne “règnent” pas, elles s’imposent comme des normes générales. On est bien en présence d’un dépolitisation totale.

“ Selon le principe fondamental de la légalité ou conformité à la loi, qui régit toute l’activité de l’État, on arrive en fin de compte à écarter toute maîtrise et tout commandement, car ce n’est que d’une manière impersonnelle que le droit positif entre en vigueur. la légalité de tous les actes d gouvernement forme le critère de l’État Législateur. Un système légal complet érige en dogme le principe de la soumission et de l’obéissance et supprime tout droit d’opposition. En un mot, le droit se manifeste par la loi, et le pouvoir de coercition de l’État trouve sa justification dans la légalité“[3].

Le légalisme est ainsi présenté comme un système total, imperméable à toute contestation. Pour appuyer son argumentation, Schmitt récuse rapidement les anciennes distinctions, comme Pouvoir souverain/Société, autorité/liberté. Ceci le conduit à considérer que les modèles traditionnels, développés par Platon et Aristote, parce qu’ils sont des États sans administrations, ne sont pas des États, et par voie de conséquence sont inaptes à penser le monde moderne[4]. Le système des idéaux-types est lui-même développé comme une suite de couples opposés. L’État Législateur (le modèle de la démocratie légaliste) s’oppose ainsi à l’État gouvernemental (celui du Souverain tout puissant), de même que l’État Juridictionnel (le pouvoir du juge), s’oppose à l’État Administratif (celui de la bureaucratie). La mise en place des plans économiques (en particulier en URSS) traduit, pour Schmitt, la transformation de l’État moderne en un État Administratif, qui devient un État totalitaire en cela que ses attributions sont totales. Cette dernière affirmation prend la planification réelle comme le produit d’un exercice en rationalité, alors qu’en réalité elle fut, dans le cas de l’URSS, un exercice en pouvoir personnel[5]. Les couples d’opposition entre idéaux-types renvoient à d’autres oppositions, qui ne sont pas moins importantes. La définition que Schmitt donne des caractéristiques de ses modèles étatiques permet de distinguer des espaces politiques différents. À un espace où domine la décision, et auquel correspondent tant l’État Gouvernemental que l’État Administratif, s’oppose un espace régit par des normes immanentes, techniques ou métaphysiques. Cet espace correspond à la fois à l’État Juridictionnel, l’État des juges, qu’à l’État Législateur. En même temps, on repère un espace où l’État est nécessairement impersonnel, et dans lequel on trouve l’État Législateur comme l’État Administratif et un espace où l’État est fortement centré sur la personne du dirigeant et qui correspond tout autant à l’État Gouvernemental qu’à l’État Juridictionnel.

Cette double opposition entre normes et décision d’une part, et entre personnalisation et dépersonnalisation du pouvoir n’est pas moins importante que celle entre les formes d’État pour comprendre la démarche de Carl Schmitt.

La critique de la démocratie

Ayant développé ce système de classification, Schmitt concentre un certain nombre de critiques sur l’État Législateur, car pour lui ce dernier symbolise le point d’aboutissement des régimes de démocratie parlementaire et du libéralisme. Ces critiques révèlent une troisième opposition, qui s’explicite progressivement : celle entre légalité et légitimité, cette dernière notion renvoyant chez Schmitt à un droit naturel à l’évidence d’ordre transcendantal.

“…notre époque est fortement dominée par une fiction, celle de la légalité, et cette croyance dans un système de légalité rigoureuse s’oppose manifestement et d’une manière très nette à la légitimité de toute volonté apparente et inspirée par le droit“[6].

Schmitt considère ainsi que le parlementarisme libéral créé les conditions pour que la légalité supplante la légitimité, et le pouvoir de la majorité, le droit. Le formalisme qui en découle est, selon lui, la manifestation de cette fiction de la légalité, et il aboutit à ruiner l’État législateur lui-même[7]. En effet, un tel État est en permanence menacé de dissolution par les conflits issus de la participation des masses à la politique[8]. Schmitt pourrait en effet s’accommoder d’un État Législateur s’il n’était pas démocratique, mais il remarque que si un tel État est démocratique, alors la volonté du peuple se confond avec l’état de droit, et l’État n’est plus limité par la loi, il cesse d’appartenir au modèle de l’État Législateur.

Ceci provient du fait que, dans la théorie libérale, une loi est légale si elle a été élaborée et mise en oeuvre dans les procédures fixées par la loi. Cette situation autoréférentielle va concentrer, à juste titre, les critiques de Schmitt. Il se dégage de cette critique une nette préférence pour l’État Juridictionnel, car intrinsèquement conservateur. Il y a là une intéressante préfiguration des thèses qui seront celles de Hayek dans son ouvrage tardif The Political Order of a Free People[9], et qui semblent lier ces deux auteurs pourtant en apparence si opposés[10]. Cependant, Schmitt est aussi conscient que le pouvoir du juge implique l’homogénéité des représentations. Ceci n’est possible que dans ce qu’il qualifie alors de situation “calme” ou “normale”. On retrouve ici un problème présent chez Bourdieu dans sa notion d’habitus en économie.

Si tel n’est pas le cas, si les représentations ne sont pas homogènes, ce qui survient en période de crise, cette forme d’État n’est pas possible. Dès lors, face à ce que Schmitt considère comme la « fiction » de l’État Législateur, l’autre forme d’État qui réussit à maintenir un lien avec la “réalité matérielle” et ne succombe pas au formalisme est l’État Administratif. Ce dernier ne saurait par ailleurs procéder de la légalité. Il est gouverné par l’objectivité, le fait indiscutable, et l’objectivité ne peut se constituer en loi[11].

La critique en formalisme, en coupure avec le “monde réel”, constitue alors l’angle d’attaque contre la démocratie que Schmitt va privilégier. Il envisage ici les conceptions idéalistes de la démocratie parlementaire où dominent l’idée de l’homogénéité et de la bonté des participants. Si tel était le cas, alors la question de la légitimité serait rapidement réglée. En effet, la légitimité est importante car dans toute loi il y a à la fois une maxime de droit (un contenu) et un commandement, et ce dernier est un empiétement sur la liberté des individus. Une société où, effectivement, tous les participants seraient homogènes et bons, aurait par nécessité un législateur empreint de l’équité et de l’esprit de raison suffisant pour donner aux lois leur légitimité.

Il est alors facile à Schmitt d’ironiser sur la démocratie réelle, ses majorités de circonstances, qui pourtant sont toutes supposées être en mesure d’exprimer des lois à l’emprise totale sur la société. Le glissement réel (et oserait-on dire réaliste) de la notion de volonté du peuple à celle de volonté momentanée de ses représentants n’est supportable que si les représentants sont en harmonie avec le peuple et ce dernier intrinsèquement bon[12]. Si le peuple n’est ni bon, ni uni, ni homogène, alors la règle majoritaire est la fin de la raison et de la justice[13]. Il faut donc brider l’action des majorités par une référence à un idéal intangible qui, pour lui, découle de son catholicisme.

Schmitt va, dans la foulée, présenter une nouvelle critique contre la démocratie parlementaire. Cette fois il s’attaque aux conditions de fonctionnement du système et à sa capacité à valider ses propres principes. Ayant considéré qu’il a établi un risque majeur d’illégitimité de la loi démocratique, Schmitt fait néanmoins cette concession à la démocratie parlementaire que, si existe la concurrence la plus libre entre toutes les opinions, alors effectivement une majorité est représentative du peuple. Mais, il y a une objection fondamentale. Le principe majoritaire est dans son essence contraire à une telle concurrence, car une majorité domine pleinement ou pas du tout. Or, si la majorité domine pleinement, on ne peut plus penser qu’il y a libre concurrence des opinions. La minorité est toujours défavorisée. Pourtant, cette dernière ne peut se défendre, si elle accepte de se situer dans la logique légaliste de l’État Législateur. En effet, dès lors que le respect des formes définit simultanément la légalité et la légitimité d’un acte, tout ce qui a été décidé par une majorité est légitime.

Il en découle que, par hypothèse, il ne saurait y avoir de tyrannie dans un tel système, car le pouvoir y respecte toujours les formes légales. Le concept de tyrannie, et donc de légitimité de la désobéissance, n’est plus pensable dans ces conditions. Il impliquerait que l’on oppose aux lois de la démocratie celles d’un Droit, métaphysique. C’est Antigone affrontant Créon.

“Le privilège de mettre en oeuvre la loi existante confère à la majorité la possession légale de la puissance publique; par là elle dispose d’un pouvoir politique qui dépasse de beaucoup la simple valeur de la loi“[14].

Il y a donc une contradiction fondamentale dans la démocratie. Un État Législateur parlementaire qui renoncerait formellement au principe de la libre concurrence ne pourrait être démocratique. Mais, la présomption légale dont bénéficie la majorité détruit le principe même de la libre concurrence, qui devient un principe purement formel du fait même du fonctionnement de la règle majoritaire[15].

Le formalisme juridique et son cousin, l’irréalisme de l’économie néoclassique

La critique que Schmitt argumente contre la démocratie est double. Elle est à la fois une critique en immoralité (on ne peut plus distinguer le juste du légal) et en impossibilité (les conditions de mise en oeuvre sont contradictoires avec les principes fondateurs).

En fait, et contrairement à l’ordre de présentation des arguments dans Légalité et Légitimité, cette seconde critique fonde en réalité la première. C’est parce que la démocratie parlementaire ne peut fonctionner dans le monde réel comme dans le modèle idéal, que surgit le problème de la distinction entre légalité et légitimité. Alors surgit  l’immoralité d’un système qui prétend être à lui-même sa seule justification, et a rompu avec les bases du Droit. Si l’on récuse les visions idéalistes du peuple uni, homogène et bon, et si l’on refuse aussi la fétichisation de la liberté individuelle, on sort du modèle idéaliste qui est l’objet des critiques de Schmitt. Cela ne signifie pas cependant que ses critiques puissent être écartées d’un simple revers de la main, mais l’argumentation de Schmitt perd de sa force comme de sa cohérence.

Le refus des bases catholiques antidémocratiques qui fondent pour Schmitt la supériorité du Droit sur la décision majoritaire n’est pas un argument suffisant en soi pour prétendre à une réfutation de son argumentation. Il est certainement inacceptable de prétendre établir en raisonnement scientifique ce qui est acte de foi. Une croyance métaphysique ne peut être respectée que si elle se donne pour ce qu’elle est. Mais, toute tentative pour faire jouer à une croyance religieuse le rôle d’un argument scientifique, que ce soit dans ce contexte précis avec la notion de Droit immanent ou dans celui de l’harmonisation des intérêts privés par la Main Invisible, refiguration de Dieu chez A. Smith, pour ne pas parler des meta-valeurs kantiennes invoquées par Hayek, est parfaitement irrecevable. On ne peut introduire dans une discussion des éléments d’argumentation qui par définition ne peuvent être discutés. Ainsi, la dimension théologique de l’analyse constitutionnelle chez Schmitt doit être rejetée, comme d’ailleurs toute dimension théologique en sciences sociales. Pour autant, cela ne signifie pas que tout le raisonnement soit ici réductible à cette dimension théologique. Il y a chez Carl Schmitt des éléments d’analyse réaliste qui nécessitent discussion et peuvent être profitables pour tenter de mieux comprendre le rapport entre règles d’organisation et règles de fonctionnement. Son refus d’une naturalisation de la politique est incontestablement un élément critique positif, même si il le fonde, bien à tort, dans un fétichisme de la force.

La nécessaire distinction entre légalité et légitimité est un point sur lequel Schmitt a touché juste. L’absence de distinction entre les deux notions dans le libéralisme moderne courant, et sa fétichisation de l’état de droit comme état de légalité, est certainement une des tendances les plus dangereuses pour la démocratie elle-même. La dénonciation du formalisme de la démocratie parlementaire par C. Schmitt interpelle, parce qu’il s’attaque à des conceptions qui, en un sens, sont tout autant idéalistes que les siennes, mais sans en avoir la cohérence. La question implicitement posée est alors de savoir s’il est possible d’aboutir à une formulation qui ne soit ni formaliste ni métaphysique du problème de la légitimité. Comment peut-on distinguer le juste du légal sans invoquer des principes qui ne peuvent être l’objet de discussion car ils relèvent de la croyance. Ceci ne peut, on le verra, qu’en introduisant la notion de souveraineté.

La loi, la contestation de la loi et la légitimité

Dans sa présentation de l’État Législateur, l’idéal-type utilisé implique une hypothèse de complétude. Pour pouvoir, ainsi que Schmitt l’affirme, exclure toute action discrétionnaire et ne se laisser guider que par la loi, il faut que cette dernière ait intégré la totalité des états du monde présents et à venir. Si la loi n’est pas complète, si elle n’a pas tout prévu, elle devient contestable, soit dans la maxime de droit dont elle est porteuse soit dans le commandement qui la caractérise. Cette contestation doit pouvoir se résoudre de manière positive. Il faudra donc pouvoir modifier la loi ou l’interpréter. Or, elle ne peut être modifiée ou interprétée que par une création, un acte d’imagination, qui par là échappe donc à la lettre de la loi.

Admette l’incomplétude des lois implique donc de définir qui pourra contester ainsi que les principes au nom desquels la modification ou l’interprétation pourra avoir lieu. Devoir déjà discuter de l’esprit d’un acte législatif fait sortir du cadre de l’application mécanique et dépersonnalisée qui est celui de l’État Législateur. On sort d’un système de normes pour revenir vers un système de décisions politiques.

La complétude impliquerait, quant à elle, la perfection. Un législateur ne peut produire des lois complètes (tout a été prévu) que s’il est parfait, au sens de sa capacité à disposer d’une information parfaite. On est ici – surprise, surprise – en présence d’un modèle congruent au modèle néoclassique en matière d’hypothèses sur la nature des agents, de l’information et des décisions. La loi, dans l’État-législateur, est l’équivalent du contrat parfait et complet du modèle walrasien en économie. Dans un tel modèle, les institutions comme les organisations sont inutiles et nuisibles. Voici donc pourquoi ce modèle de l’État-législateur est en réalité un anti-État, un système anti-politique.

Si, maintenant, on lève dans le domaine du droit cette hypothèse de perfection, et donc aussi celle de complétude au nom du réalisme, on établit un parallèle saisissant avec l’évolution d’une partie de la pensée économique. On procède de la même manière qu’en ce qui concerne les hypothèses d’information parfaite ou de connaissance complète. Ces dernières ont été levées dans le cadre de l’Équilibre Général, ou même réfutée (Hayek), avec des résultats dévastateurs sur la possibilité même d’un équilibre. Les économistes commencent d’ailleurs à prendre le droit au sérieux dès qu’il sortent de l’Équilibre Général.

Si les contrats ne sont ni parfaits ni complets, des disputes entre contractants deviennent inévitables. Sur quelles bases de tels conflits peuvent-ils être réglés? la réponse, logique et évidente consiste à mobiliser un système d’institutions, incluant par exemple le droit de propriété et les instruments capables de vérifier un tel droit. Voici pourquoi de plus en plus nombreux sont les économistes standards qui font de l’état de droit une des conditions fondamentales du bon fonctionnement d’une économie de marché. Le problème est qu’ils ne voient pas les conséquences ultimes de leur rupture avec l’hypothèse de l’information parfaite.

En effet, il ne suffit pas de réintroduire formellement la notion d’institution pour être quitte. De même que dans les lois on a un principe de droit et un commandement, dans une institution nous avons une référence au droit et des moyens de coercition. L’usage de la coercition pose immédiatement la question de savoir au nom de quoi et au nom de qui on exerce cette violence. Quant au droit invoqué, est-il simplement l’expression d’une majorité ou renvoie-t-il à des principes distincts? On retrouve immédiatement la question de la distinction entre la légalité et la légitimité, mais à celle-ci une autre vient de s’ajouter: celle de la souveraineté. Il faut donc pouvoir aller au bout du raisonnement. ce n’est pas simple pour les économistes car ils sont toujours porteurs d’un modèle implicite de la loi parfaite tant qu’ils n’ont pas pleinement rompu avec l’orthodoxie économique.

La loi parfaite et la monnaie totale

Dans le domaine du droit, si on récuse les hypothèses irréalistes quant à l’information parfaite et complète, la légalité stricte ne saurait être toujours et partout la seule justification des actes de l’État. D’autres sources de justification sont nécessaires, ce qui conduit à aborder la question d’une légitimité qui ne peut procéder de la seule légalité. On peut donc déjà noter qu’une critique en réalisme parallèle à celle qui s’impose en économie fait émerger la distinction légalité/légitimité avant même que de procéder à la critique des visions idéalistes de la démocratie.

Cependant, le parallélisme entre pensée économique et pensée juridique ne s’arrête pas là. Il faut alors être conscient de l’importante similitude entre l’État Législateur schmittien et une économie monétaire parfaite.

Les caractéristiques du système, en particulier la dépersonnalisation fondamentale de l’action et le rôle des normes, sont ici voisines de celles de l’économie monétaire parfaite décrite par G. Simmel[16]. D’une part la monnaie établit la possibilité de l’échange parfaitement impersonnel, une relation qui abolit la distinction ami/ennemi et fait de l'”étranger” le partenaire idéal[17]. D’autre part la monnaie engendre progressivement un système cohérent de normes qui la mettent au centre des représentations des acteurs, par sa capacité apparente à tout rendre équivalent. La fonction essentielle de la monnaie est ici celle de l’Unité de Compte. Si tout cela était vrai et suffisant, alors une solution comme le Currency Board (ou Conseil Monétaire), qui vise justement à préserver avant tout la stabilité de l’unité de compte, serait justifiée. Le modèle de l’économie monétaire parfaite chez Simmel est congruent à des Constitutions économiques, au moins en ce qui concerne la gestion de la monnaie.

Mais, et c’est une chose que les épigones de Simmel oublient souvent, dans le même temps où il formule ce modèle d’une économie monétaire parfaite, il est conscient de l’impossibilité d’un tel monde. Dans la seconde partie de son ouvrage, Simmel analyse la dimension culturelle de la monnaie. Il y montre, alors, qu’une société dominée par une économie monétaire parfaite devrait être régulée par le calcul mathématique appliqué de manière continue et systématique[18]. Ceci n’est autre que le mythe de la rationalité maximisatrice considérée comme forme unique de la rationalité, cher aux partisans de l’Équilibre Général, et qui a été invalidé par les travaux de Herbert Simon, d’Amos Tversky et de Daniel Kahneman. On sait bien, d’ailleurs, qu’établir la rationalité maximisatrice comme seule forme de rationalité implique de supposer l’information parfaite, la connaissance totale ou l’état stationnaire de la société. En fait, Simmel était parfaitement conscient de cela, même si son vocabulaire différait à l’évidence de celui des travaux contemporains. C’est ce qui le conduisait à refuser l’idée d’une économie monétaire parfaite comme possible modèle normatif pour les économies réelles. Voilà pourquoi il affirme aussi la présence, aux côtés de la monnaie, d’autres liens sociaux et d’autres institutions. Simmel était conscient qu’une société dont le ciment ne serait pas un ensemble d’institutions combinées et inter-agissantes, qui ne sauraient alors être séparées les unes des autres dans l’analyse, ne pourrait aboutir qu’à l’anomie[19].

Si l’on considère maintenant le modèle de l’État Législateur dans la perspective de cette analyse, il apparaît clairement que cet idéal-type constitue le modèle politique implicite ou explicite d’une économie monétaire parfaite. C’est un monde totalement gouverné par le calcul rationnel, et dominé par un étalon absolu, la monnaie Unité de Compte. L’absence de toute décision dans la société (l’application des lois dans ce modèle ne constitue plus une décision en ceci que ces lois ne reflètent plus un choix de l’acteur) créé les conditions pour que la monnaie apparaisse comme le seul lien social.

Ceci est exactement le fétichisme de la monnaie, tel qu’il décrit par Marx dans Le Capital. Les imaginaires politiques et économiques communient ici dans des visions étroitement complémentaires. Inversement, si on veut placer la monnaie au centre de tous les liens sociaux, et lui subordonner tous les autres, il faut supposer un système politique dont la décision (au sens de choix) soit exclue. On est logiquement conduit à l’État Législateur, avec sa confusion entre légalité et légitimité.

Cette convergence ne fait qu’exprimer l’évidence suivante; si réellement nous pouvions tout calculer et aboutir à une et une seule solution optimale, cette solution serait par essence la seule que nous puissions adopter. Ni le choix, au sens d’une alternative entre options soit équivalentes soit incomparables, ni la création ne sont possibles dans un tel monde. Les actes des décideurs politiques peuvent y être considérés comme a-politiques. Ils ne traduisent plus des arbitrages entre des conflits d’intérêts ou d’opinions. Dans un monde où à chaque problème correspond une et une seule solution, ni le débat ni le pluralisme n’ont de sens. Les agents, supposés eux-mêmes rationnels dans la définition néoclassiques, n’ont aucune raison de se révolter contre un tel système. L’hypothèse d’information parfaite bien constitue les lois en l’équivalent de contrats économiques au sens walrasien. Ce sont donc des en lois parfaites et complètes, dont les résultats se suffisent à eux mêmes. Dans ces conditions parler de légitimité n’a plus de sens.

Le retour au réel et la nécessaire contestabilité des règles

Dès que l’on se situe dans une perspective réaliste, au sens que l’on a donné à ce terme, les termes du problème vont radicalement changer. Si la connaissance des agents est locale et limitée, dans un univers non-stationnaire, le problème initial devient celui de la contestabilité potentielle de toute décision. Schmitt, quant à lui, en est bien conscient. Il montre que la non-contestabilité des actes gouvernementaux ne peut reposer, sauf dans le cas extrême de l’État Gouvernemental, que sur une norme. Celle-ci peut alors être la Loi, le Droit ou une rationalité technique. Ce sont ces normes qui font des actes gouvernementaux des actes a-politiques, dans le sens où ils ne font plus références aux conflits d’intérêts et d’opinions. Seulement, pour établir une telle normativité, il faut réunir simultanément deux conditions (sauf à supposer l’homogénéité totale des agents):

• (a) Il doit y avoir un accord qui soit à la fois général et permanent sur la norme.
• (b) Il doit y avoir une capacité à lire la totalité des effets de l’acte dans les termes de la norme adoptée, et ce quelle que soit cette dernière[20].

En fait, la présence simultanée de ces conditions n’est pas évidente. Les conditions nécessaires révèlent les fondements des imaginaires politiques qu’il faut mobiliser pour aboutir à une dépolitisation de l’action gouvernementale, et en particulier économique. Si on suppose la présence d’une norme saturante, Droit Divin, Raison Immanente ou Déterminisme Naturel, partagée par tous les participants alors par définition (a) implique (b). Seulement, on est renvoyé ici à l’irrecevabilité principielle de toute introduction d’éléments métaphysiques comme argument scientifique, outre le fait que l’existence de telles normes est plus que douteuse. Si tous les participants ne sont pas, dès l’origine, convaincus par une même norme, satisfaire (a) implique de convaincre la totalité de la population de la pertinence d’une telle norme saturante. Comme cette dernière ne peut être discutée, car elle relève de la croyance, le mécanisme de la conviction prend nécessairement la forme d’une opposition croyants/incroyants, avec tout ce qui peut en découler. On glisse en effet du registre de la conviction à celui de la conversion avec, suivant les goûts, inquisition, buchers, goulags…

Si la norme n’est pas saturante, il faut reconnaître qu’elle devient testable, même de manière limitée. Cette testabilité doit se manifester soit en cohérence soit en réalisme[21]. Dans ce cas, (a) dépend de (b), au sens où si (b) n’est pas possible, (a) devient par définition impossible. Si la totalité des effets d’un acte ne peuvent être lus dans les termes d’une norme, alors cette dernière ne peut constituer la base d’un accord général. Or, cette possibilité de lire la totalité des effets revient, une fois encore, à supposer soit l’information parfaite, soit la connaissance illimitée, soit l’état stationnaire. On est ici en présence d’argumentations contraires très fortes, que ce soit celles de Hayek ou celles de son opposant dans le débat Plan/Marché, Otto Neurath[22]. Admettre l’impossibilité de lire la totalité des effets d’un acte, admettre donc les fameux effets non-intentionnels familiers à qui lit Hayek[23], revient à admettre l’impossibilité de satisfaire (b) et donc (a). Il faut donc renoncer à l’idée d’actes totalement fondés sur des normes et réintroduire la politique à travers les conflits d’évaluation, conflits qui reflètent les oppositions d’intérêts et d’opinions.

Il est ici un paradoxe ironique que de constater que la fidélité à certaines des thèses de l’école autrichienne, et en particulier de Hayek, conduit justement à réfuter son projet de dépolitisation de l’économie. Son honnêteté de chercheur le conduisait à réfuter à juste raison les hypothèses d’information ou de connaissance parfaite. Sa posture politique de prophète libéral le conduisait à vouloir réduire le plus possible l’espace du choix politique. Il ne sortit de cette contradiction vers la fin de sa vie que par un acte rendant incohérent tout ses travaux antérieurs, la revendication de normes immanentes. De même, on voit bien que dès que l’on sort des hypothèses métaphysiques sous-jacentes à l’exposé de C. Schmitt, son argumentation même nous ramène au point qu’il voulait justement exclure, le débat entre Prince et Peuple comme source de légitimité. Les actes légaux redeviennent alors des décisions.

* * * * *

Ainsi, la critique schmittienne d’une certaine conception de la démocratie fait exploser le mythe du légalisme autoréférentiel, tout comme la critique hayekienne de la planification centralisée a fait exploser le mythe de l’équilibre néoclassique. Dès, lors, tout économiste qui se pose la question des institutions, des règles, et des relations que les unes et les autres entretiennent avec les communautés humaines qu’elles organisent ne peut refuser de voir l’importance primordiale de la notion de légitimité. Accepter cela implique d’aller plus loin, et de comprendre comment et pourquoi légitimité et souveraineté sont des notions centrales et liées.

Lire la note précédente : (I) Comment sommes-nous dépossédés de la démocratie

Lire la suite : (III) Légalité, légitimité et l’ordre démocratique et (IV) Ordre démocratique, entre dictature, tyrannie et rébellion légitime.

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